主题：【原创】两千年前最高法院关于一桩通奸案的争议 -- 苏苏苏

1980年代前期湖北省张家山考古遗址第247号墓出土了一批竹简。说起来，即使是几千年前的竹简，本身也值不了多少钞票，然而竹简上面记录的文字使其成为无价瑰宝。相当悲惨的是，盗墓人士和黑市奸商也早就懂这个了，所以香港盗墓文物市场上有字竹简可以交易。例子多了，上博简、清华简、北大藏简都不是正规渠道考古发掘而来的么，说直接点都是盗墓出来的。当然中国刑法规定，盗墓和贩赃都是犯罪。幽默的是，清华简等却没警察叔叔去管管。张家山第247号墓的这批竹简，2001年文物出版社出版了一本书，全部公布了竹简照片（术语叫图版）和竹简文字的现代汉语译文（术语叫释文），研究者利用起来就方便了。1980年代前期出土，2001年公布，真还算厚道的。这还是第247号墓，同时期张家山另有两个墓也出土了数量可与第247号墓媲美的竹简，但就是到现在还不公布图版和释文，整理人士自己看就不给你看，急死一个算一个。

张家山第247号墓出土的竹简的图版和释文公布了。其中有一部分竹简，此部分最后一枚竹简背面（《奏谳书》第二二八号简背面）有三个字“奏谳书”，因此这部分竹简就被整理工作者统为一篇，篇名为《奏谳书》。《奏谳书》由22个案例组成。本文就介绍第21个案例。也就是传说中的疑难案件：杜泸女子和奸案。以后和人吹就可就有料了……

第二部分 案情

今杜滹女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭，甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。

黑体是竹简原文，本文下面也这样。【】里面是译文之外的解释性的话，还有些废话，下面也一样。

译文：杜县泸里一女子甲，丈夫公士丁病死，遗体以及棺材停在堂上，未安葬，甲和丁的母亲素夜晚守丧，环绕棺材哭泣。女子甲和男子丙一起去棺材后方的卧室内通奸。次日早上，丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲，但如何定罪量刑成为疑难。

【“公士”是爵位，二十等爵最低的一档。夜丧似乎是种礼仪，礼仪的一部分内容就是环绕棺材哭泣（我想到的是遗体告别仪式……），夜丧礼仪流传后世大概就是夜晚守丧的习俗。环绕棺材哭泣之后，简文就直接写通奸了。简文一点也没提起甲做这事是否躲避素。肃杀的上古时代，阴森的守丧夜，卧室里的通奸，老人素忿恨的目光……杜县的刑事程序显然调查清楚了案情，所以有以上的结论。但其他案例有调查的过程，这个案例直接给案情。事实清楚，然而适用法律和定罪量刑就存在困难，因此上报到了最高法院也就是廷尉府，引出下文。】

第一部分 相关律条罗列

其实这才是竹简里，案例的开头部分。所以叫“第一部分”……将案情提前是我故意的……本案例一开头是将本案相关律条罗列出来，其实是非常特殊的。《奏谳书》22个案例，秦汉时代案例20个，只有一个是这么做的。其他秦汉案例一看就是从档案里抄的，开始的或者是奏谳文书的抬头，或者直接是案例的告劾部分。本案例这种奇特的开始不得不引起学者疑虑。邢义田就认为“前有缺简”，也就是前面大概还有一段呢。我本人认为前面还真不必要再有什么内容，整个案例的内容完整，看官看下去就知道了。

故律曰：死□以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后。

译文：以前的律条有：人去世了，以儿子为后（继承人）。没儿子以父母为后，父母不在了以妻为后，没妻的以女儿为后。【“男”或者“子男”是儿子的意思，“子女”是女儿。】

律曰：诸有县官事，而父母若妻死者，归宁卅日；大父母、同产十五日。

律条有：给皇帝办事的人（为政府打仗或者服徭役），如果父母或者老婆去世了，准许回家三十天处理。祖父母和兄弟姐妹，准许回家十五天处理。【“县官”是皇帝的意思，从中央到地方各级政府理论上都是皇帝的，所以为公家办事就统称为“有县官事”。“同产”是兄弟姐妹的意思，同一个父亲就行，不同母也是“同产”（见张家山《二年律令》第三七八号简）。和先秦不同母就不称兄弟不同。】

敖悍，完为城旦舂，铁□其足，输巴县盐。

敖悍，处以不附加肉刑的城旦舂，足戴铁镣铐，到巴郡的盐官的盐场里干活。【这个律条可以适用于妻对夫的不尊敬，在《睡虎地秦墓竹简*封诊式》里也有相关案例。】

教人不孝，次不孝者之律。不孝者弃市。弃市之次，黥为城旦舂。

教唆人犯不孝罪，处以不孝罪的量刑次一等刑罚。不孝罪，弃市死刑。弃市死刑次一等，就是黥为城旦舂。【按照《张家山汉墓竹简247号墓*二年律令*贼律》第三六号简到第三七号简：“教人不孝，黥为城旦舂。”弃市是死刑的一种。黥为城旦舂，黥就是在脸上纹字，是肉刑。城旦舂是劳役刑，就是男罪人去修城池，女罪人去舂米，后面判为“完为舂”，因为甲是女的，城旦舂劳役对女性就是“舂”。秦汉时代很多刑罚是这种肉刑加劳役刑的组合式刑罚，又例如斩左趾为城旦，斩左趾是肉刑，城旦是劳役。】

当黥，公士、公士妻以上，完之。

判处黥刑，爵位在公士以上的男子，或者是丈夫爵位在公士以上的妻，不施加黥刑。【参见《张家山汉墓竹简247号墓*二年律令*具律》第八三号简：“公士、公士妻……有罪当刑者，皆完之。”“完”是完全保全其身体，也就是“黥”等肉刑不执行。此律条是对公士以上爵位所有者的优待。】

奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。

和奸，耐为隶臣妾。逮捕和奸者，必须“校上”。

【耐，剃掉罪人鬓脚胡须的刑事惩罚。隶臣妾，身份或劳役，总之是犯罪的悲惨后果。“校上”，按照本案例上下文，如张建国所言，抓和奸罪必须男女双方都捕住，双方互相“校核”对方的犯罪，张认为这就是俗语说的“捉奸捉双”。池田雄一说“校上”读为“交上”。我都不好意思解释啥叫“交上”了。】

第三部分 廷尉府的议罪与“当”

廷尉[左“孛”右“文”]、正始、监弘、廷史武等卅人议当之，

廷尉，也就是最高法院院长[左“孛”右“文”，字不大好找……]、廷尉正 始（廷尉府里的职官“正”，名字是“始”）、廷尉监 弘、廷史 武 ，等一共三十人一起议罪，来对此疑案定罪量刑。【“议”，有点合议庭审议发表意见的意思。“当”，就是判决了。】

皆曰：律，死置后之次，妻次父母；妻死归宁，与父母同法。以律置后之次人事计之，夫异尊于妻，妻事夫，及服其丧资，当次父母如律。妻之为后次夫、父母、夫、父母死，未葬，奸丧旁者，当不孝，不孝弃市；不孝之次，当黥为城旦舂；敖悍，完之。

议罪意见得到统一，如下：按照律条，死者置后的次序，妻在父母之后。律条又规定，妻死和父母死，丈夫归宁的日期是相同的。按照置后的律条，也就是丈夫有不同于妻的尊严。而妻服侍丈夫，以及妻为丈夫服丧，应该如律条规定次于对父母。（丈夫去世的话），妻为丈夫之后的顺序在丈夫的父母之后（如前罗列律条，儿子后是父母，父母之后是妻）。丈夫的父母去世，在遗体周围和奸，是不孝罪，不孝罪的刑罚是弃市死刑。不孝罪的次一等犯罪，处以的刑罚是黥为城旦舂。（对丈夫不敬的）敖悍罪的刑罚是完为城旦舂（如之前罗列的关于敖悍的律条，还要去盐场劳动呢）。

当之，妻尊夫，当次父母，而甲夫死，不悲哀，与男子和奸丧旁，致之不孝、敖悍之律二章，捕者虽弗案校上，甲当完为舂。告杜论甲。

审判如下：妻尊重丈夫，当是尊重父母的程度次一等。而甲的丈夫去世，甲不悲哀，于遗体停放处周围和奸。触犯了不孝罪和敖悍罪的律条规定。逮捕甲的人虽然没有将其在“校上”逮捕。甲的刑罚应当是完为舂（不施加肉刑，而去舂米）。将此判决通知杜县对甲进行刑罚。

第四部分 廷史 申的议罪意见

今廷史申徭使而后来，非廷尉当。

某天一位名叫申的廷史出差回到廷尉府，对廷尉的判决有不同意见。【估计申的业务精熟，所以出差多，忙呗。】

议曰：当非是。律曰：不孝弃市。有生父而弗食三日，吏且何以论子？廷尉等曰：当弃市。又曰：有死父，不祠其冢三日，子当何论？廷尉　等曰：不当论。

申发表议罪意见说：“这判决不恰当。按照律条，不孝罪的刑罚是弃市死刑。如果父亲健在，儿子三天不给父亲吃饭，司法官吏应该怎么判这个儿子？”廷尉等人回答：“（不孝罪）应该是弃市死刑。”申又问了：“那么父亲去世了，儿子三天不上坟祭祀，怎么判？”回答是：“这不应该判。”【看看这业务能力。廷尉也就是最高院院长等三十人被问得一愣一愣的，只能点头称是。】

有子不听生父教，谁与不听死父教罪重，　等曰：不听死父教，无罪。

申又问：“儿子不听健在的父亲的教令，与不听去世的父亲的教令，哪个罪重？”廷尉等回答：“不听去世的父亲的教令，无罪。”【这是总结之前对话对生父不孝和对死父不孝的规定后，提炼出的原则。】

又曰：夫生而自嫁，罪谁与夫死而自嫁罪重？廷尉　等曰：夫生而自嫁，及娶者，皆黥为城旦舂。夫死而妻自嫁、娶者无罪。

申又问：“丈夫健在，妻自做主张嫁给别人。丈夫去世，妻自作主张嫁人，两者谁罪重？”廷尉等回答：“丈夫健在就嫁人，以及娶有丈夫的妇女，都应该判处黥为城旦舂。丈夫去世了，妻嫁人，别人娶她，都无罪。”

又曰：欺生夫，谁与欺死夫罪重？　等曰：欺死夫，无论。

申又问了：“欺健在的丈夫，与欺去世的丈夫，哪个罪重？”廷尉等回答：“欺去世的丈夫，不判罪。”【这是总结之前对话对丈夫健在嫁人和丈夫去世而嫁人的不同规定后，提炼出的原则。】

又曰：夫为吏居官，妻居家，日与它男子奸，吏捕之弗得校上，何论？　等曰：不当论。

申又问：“丈夫是公务员要上班，妻在家里，白天和其他男人和奸，司法官吏没有在“校上”逮捕她，怎么判罪？”廷尉等回答：“不应该判罪。”【罗列的律条就说了，和奸的罪人，必须在“校上”捕得才行。】

曰：廷尉、史议皆以欺死父罪轻於侵欺生父，侵生夫罪□于侵欺死夫，□□□□□□□与男子奸棺丧旁，捕者弗案校上，独完为舂，不亦重乎？　等曰：诚失之。

申说：“廷尉等的意见，都以为欺去世的父亲比欺健在的父亲，行为的恶性程度轻。都以为侵犯健在的丈夫，比侵犯去世的丈夫，行为的恶性程度重。而甲和奸案件（解释说明：甲欺的是死去的丈夫，上面对话提到了，活的丈夫公务员在上班，老婆在家里与别人和奸，只要没在“校上”被捕，就不处以刑罚），甲在丈夫遗体置放处周围和奸，官吏没有在“校上”逮捕她。却独将甲判决完为舂，这不是过重了么？”廷尉等承认说：“之前的判决实在是存在失误。”

评：这个案例，很多专家认为，可能发生在秦代。秦代最高法院的气氛，原来是这样的。很值得阐发。

苏苏苏云：这个文相当于给大家讲了个故事。不大好玩，不好意思。前几天我第一次申请西西寨认证会员失败，人缘不好，没得几票……现在我开始了第二次申请，各位大哥大姐大叔大婶，看到这里了，给俺捧个场呗，认证会员给俺投个票嘛，亲。投票地址链接出处