主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

我从一开始就承认程序是必要的，重要的；还需加一句，在中国尤其。“正当”和恰当的程序不仅对于最后的结果重要，许多程序本身也就是实体正义（例如你不能因为怀疑我偷鸡而对我刑讯逼供）。我反对的是那种说法，律师应更看重程序正义了，这其实是毁律师行业的话；这话隐含的是我不管实体正义。而事实上，有些刑辩律师就是这么做的，他们一些人一再对我说的话就是，打不赢实体打程序，打不赢程序打立法，还有，打不赢官司打关系等等。其实是不管是非，真的完全以赢利为目的。这真的是毁律师和法律。这一点我和你分享关切，但判断不一样。

我认为今天的中国法律中确实存在的许多不遵守基本程序要求或公道的程序要求，根源并不在于那些人不懂程序的重要或不懂程序正义。你是看高了他们，而是他们根本不关心小民，不关心基本的公道，不关心正义，因此才胡来，利用手中的权力。因此你仅仅跟他讲程序正义，那你是把政治道德伦理的实践问题看成了一个知识或理论问题，这是近20年来中国法学界的有一个误解。你只要看看，许多老百姓并不懂程序正义，但他也会让你把话讲完，听听各种意见，再做决定，但有的人即使是法学院毕业，甚至硕士博士，在政法实践中，一旦横起来，真的是凶悍的不得了，或者收受贿赂。你以为这都是知识问题吗？不是。我认为就是这些人根本不管什么正义不正义。因此说再多程序正义，没用的。必须有人管着他人，逼着他们关心民生、老百姓的疾苦，逼着他们从新捡起起码的公道，起码得像对待村里的熟人那么对待那些无助的普通人。这不是法律知识问题，这是一个政治法律伦理的践行的问题！

我不是毛粉，但在近年来的形势下，你才能理解为什么毛当年要整党内走资本主义道路的当权派？我也是这两年才算突然明白这一点。世界上有些问题是知识的问题，但很多不是知识多少的问题，就是你还有没有基本良知的问题。

另外，再说两个争论中的技术性问题，同意与否，我们各自保留意见，但希望有所交流。

第一，关于大家认同赌博规则的问题，你说是这个程序自身公正，先天的公正，所以大家认同；但在我看来，其实不是，如果我们把赌徒们的规则认同视为一个多方的契约，我们就可以看到，第一这个契约条款本身必须是公正的，不可能只要是条款我就认同，这些条款往往还都是之前经验的积累，如果新加入的赌徒不明白，他一定会问问周围的人；所有这些都表明这不可能只是程序的，因为程序常常分配实体权利。第二，大家都赞同这本身也就是一个外在于这个“契约”本身的标准，并不是这个契约的抽象“公正”（如何判断）使得大家认同，而是赌徒的认同令这个契约被接受为公正了（justification）。这个逻辑关系应当如此。这个认同看似仅仅一个程序，但背后是每个决定参与的人对赌博规则可能导致的结果的分析思考和判断，否则如何会认同或不认同。我还不至于如此愚蠢，认为是赌博本身的最终结果让赌徒们认同规则，在赌博这个例子中我认为大家认同的追求目的是“让赌博这个游戏真正有趣，有意思，愿意参加的人都参加”。要知道，赌博是一个游戏，不仅光输不赢没意思，而且光赢不输也没意思，而且这种游戏不会有人愿意参加的。因此看出来吗，虽然赌博结果不是判断标准，判断的标准仍然是外在这些规则自身。

第二，你引证的贝勒斯的关于裁判者不得与当事人一方有单独接触的描述可以做类似分析。其中最重要的有二，不知你看出来没有。一是他承认单方接触有时不可避免的，这也就承认这一看似天经地义的程序正义有时必须应对特别情况，程序是否公正取决于场合，不是本质主义的。二是，例外时，他要求将单方接触的信息向对方公开，给对方就这些信息解释或反驳的机会；但你看不出来为什么如此要求，难道这不是在用实体正义的考量来支持这种程序的变动？这足以表明贝勒斯并不是用程序本身作为判断正义的标准，而是用程序的功用作为判断程序当否的标准。

至于你说，这一原则只适用于裁判者，不适用调解程序，在调解程序中套用这一中立原则是我“牛头不对马嘴”。但我的问题是真实的，在中国，法官常常是先调解，调解不成，只好审理和判决。你说这个法官究竟是调解者还是裁判者？你当然可以从概念上区分两者，也很容易，前一阶段是调解者，后一阶段是裁判者；但前一阶段他单方获得的信息一定会影响他在后一阶段的判断，怎么办？

而且不要以为在调解中，法官就真的不裁决了。那是你可能没见过真实的法官调解，至少有相当数量的成功调解其实是法官的变相裁决，因为特别是如果双方都在场，都不好意思先说同意，那是认输，中国人要面子得很！因此常常是这个作为调解者的法官说，大致是，我看这样就行了，这样就差不多了，谁都不吃亏，就这么定了，谁都不许反悔，谁以后也都不许争了！很多调解往往是这样的变相裁决结束的。你说这是调解呢，还是裁决呢？

如果你没参加过这种调解，但既然你研究程序，那也应当看看那些先进法官或不先进法官的调解案例介绍或报道吧！这种现象太多了。贝勒斯当然是想不到这些的，那些成天坐在办公室读贝勒斯或其他“经典”的、号称研究中国裁判和调解的公正程序的人也想不到这些的。这让我想起莎士比亚戏剧中的一句话，大意是，“真实世界可不像你想象得那么整齐干净”！

其实也未必是真想不到，只是不愿去想，不愿用这种日常经验，许多人都有类似的日常经验，去挑战外国的名人甚至不那么有名的人。比方说，贝勒斯就不是那么有名，股沟学术搜索后的结果是，这本1987年出版的英文书，至今在英文世界中只被引证了37次，用宋丹丹的话来说，那怎么能说是很低呢？那是相当的低！但在中国，中文股沟学术表明，自1996年翻译至今，总共已被引大约450次了，属于译著中引证较多的。我真不知道大百科为什么会翻译他的这本书，估计是译者从书名上来选择译哪本书（这种事在中国法学界很多的！）。

最后，关于20大板作为排除某些琐细案件的过滤，并不仅存于清代，在中国古代许多朝代都有的，不进入大清律例，或大明律，并不意味着不是作为司法惯例的法律。传统中国法律本来就相对粗略，程序法尤甚，因此作为司法惯例，因为其基本公正，且所有人都知道，谁违反了很容易查知，反倒不一定必须进入法典，进入法典的一定是不容易为人察知，容易各地形成不同规则的做法。因此，在研究中国传统法律之际，我的信条之一是，尽信书不如无书。但重要的是，我认为20大板或类似的做法，尽管今天显然不合适，但在古代，实在是一个很天才的创造；因此我甚至倾向于认定其为当时的“due”程序。我知道这种说法是找骂的，但我更希望是每个人都用自己的脑子设身处地的分析理解，而不是仅仅站在当代的道德优越地位来谴责。注意，我说的是仅仅。