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主题：【原创】也评本次刑事诉讼法修改草案征集意见中的几个热点 -- 史老柒
家园 【原创】也评本次刑事诉讼法修改草案征集意见中的几个热点 背景介绍：2011年8月24到26日，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了刑事诉讼法修正案草案。8月30日，修正案草案向社会公开征求意见。
本次刑诉法修改草案的四大亮点可以概括为：引入沉默权，亲属拒证权，落实辩护权，加强监控权。
其中我将对这四点进行一一分析和解读。随着我的解读大家会发现这四点实际上是带有连带因果关系，仿佛红楼梦中的四大家族一荣即荣一损具损的。
沉默权在我国有一个更直观的名字-零口供案件。距离十一年前辽宁抚顺全国第一起零口供案件，到今天百度搜索零口供死刑的结果为82100条，零口供案件在全国案件比重中越来越大这已经是不争的事实，那是否可以说，我国已经具备引入沉默权的条件了呢？
这得从米兰达宣言说起，托香港和外国电影的福气，虽然国内没几个人听过米兰达宣言这个名字，却基本上都对这玩意的内容耳熟能详，现在附内容如下：
You have the right to remain silent and refuse to answer questions.
Anything you do say may be used against you in a court of law.
You have the right to consult an attorney before speaking to the police and to have an attorney present during questioning now or in the future.
If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you before any questioning if you wish.
If you decide to answer questions now without an attorney present you will still have the right to stop answering at any time until you talk to an attorney.
Knowing and understanding your rights as I have explained them to you, are you willing to answer my questions without an attorney present?
1."你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。
2."你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。
3."如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。
4.如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。
如果你希望跟你对律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。"
相信那句【你有权保持沉默，如果你开口你说的所有的话都将作为呈堂证供】这句台词，全国人民知道的不在少数。
那么，沿用了米兰达宣言45年的美国，杜绝了暴力执法以及刑讯逼供了吗？沿用了米兰达宣言45年的美国警察，是不是就对口供嗤之以鼻了呢？
这两个答案显然都是否定的！
美国警察对口供的重视程度相当高，甚至从某种角度来理解的话，高过了中国；而美国警察的执法手段和审讯手段，即便在高科技的今天，也不能说文明，这一点，我认为享受过美国警署“服务”的人们，自然知道我在说什么。当然，中国警察，也好不到哪去。
那么我们是不是可以说，米兰达宣言是一个失败的结果，不具备任何意义了呢？
我想这么说也是不准确的。
首先，米兰达宣言的出现，最初的目的是为了杜绝警方的刑讯逼供，但实际上，在杜绝警方刑讯逼供这方面，该宣言起到的作用一般，理由很简单，老警油子们有的是既不在你身上留下痕迹又能够让你痛不欲生开口说话的招数，加之很多案件第一线索都是犯罪嫌疑人的口供提供的，这一点中美皆然，全球皆然。任何一个国家的警察都不会傻到完全遵守米兰达宣言而放过犯罪嫌疑人所知道的线索，从而让案件无法侦破。尤其在01年911之后，美国推出了爱国者法案，公然授权国家安全部门在美国国家安全受到威胁的时候可使用任何手段以确保美国国家安全不受侵害之后。该宣言在这方面的作用就更小了，不过每件事情都有其两面性，米兰达宣言虽然在遏制警方刑讯逼供方面表现一般，却在确保了律师制度的引入完善以及成熟方面功不可没，也就是本次刑诉修改的第三点。可以说美国司法制度仅有的几个说得上比中国先进的地方就是律师在其中所起到的巨大作用，这个容后再讲。
关于亲属拒证权，英美法律规定是不同的，英国规定直系亲属都有权拒证，而美国法律规定只有配偶有权拒证。注意，仅仅是有权，而不是必须。而我国其实古代也有类似的条文，就是孔子所谓的亲亲相隐。
这一点，其实所谓的争议反倒不大，远没有第一点争议大，但是第一点的争议如果想表达清楚，必须从这里开始讲起。
中国实际上一直以来都是情理法，情最高，理其次，法……80%的公民能够背诵出来的法条，不超过10条，60年普法教育的绝对失败。而所谓的情，字面理解是人情，实际上我觉的就是传统思想，亲亲相隐，就是其一，在全世界，指望直系亲属出庭作证都不是一件容易的事情，甭管有什么样的法律强制，中国也不例外，虽然同时还有大义灭亲，但能达到“大义”境界的人毕竟是绝对少数，但是亲属拒证权跟沉默权是不可分割的，引入沉默权则必然需要引入亲属拒证权，否则沉默权则会变为一纸空谈。
试想一下，我国现在的司法环境就是，你在法庭上，只能说两种话，真话，假话，而不能不说话，因为我国没有证人拒绝作证的规定（即公民有配合公安机关协助调查取证的义务），除非没人知道你是证人，说假话就犯有伪证罪，严重的犯有包庇罪，如果单单引入沉默权，而不引入亲属拒证权，那沉默权就是一个笑话，我沉默我的亲属被强制举证，我沉默还有什么意义？
第三点其实是我认为的，本次刑诉修改意见的真正杀招，因为实话说，第一点目前的争议太大，来自公检法司的阻力也太大，通过的希望不高，第一点通过不了第二点也就谈不到通过。但是目前大家普遍的焦点都集中在了第一点和第四点，对于第三点往往忽视，而且恰是第三点，才是米兰达宣言在全世界的司法界核心价值观的最重要体现！
相信做过律师的朋友们都会深有体会，在中国，警察最讨厌的就是律师，律师的地位，不是一般的低，而在中国，也没有律师必须全程陪同犯罪嫌疑人候审的规矩，律师也不能提前进入侦破阶段，总之律师一切的一切，都要服从于公检法司，律师本身并不具备独立性。即便是在法庭上，律师的作用也并没有西方国家那么大，法庭看重的更多的是证据而不是律师的口才，铁证如山就算你舌粲莲花也无力回天。这一切的一切，其实都可以说是辩护权没有能够落实所带来的结果，而且，目前的公检法司，意识到落实了辩护权之后，所能够给公检法司带来多大的改变，或者说变革有多深远的，似乎并不是很多。当律师并不再是公检法司的一部分，而是变成了一个独立的或者半独立的司法实体之后，对我国的法制建设以及改变将是天翻地覆的，对于这点我深信不疑，但是对于这点所起到的作用是正面还是负面，我目前无法判断，只能说，这是一个改变，我所期待的改变。
第四点实际上目前最大的阻力并不是反对者，而是钱，所有的技侦手段的背后都是海量的资金支持，一个小小的偷拍包都得要4-5千人民币，而且往往一个公安分局也没几个。而我国目前恰恰最缺的就是钱，大家可以百度输入如下关键词“公安办案经费空格缺口”，你们会看到一个此前可能很少关注的领域，那就是目前全国174w警察，都是做着“没本钱的买卖”或者“赔本的买卖”。全国公安经费缺口我不敢在这给出准确数字，但是我可以说一点的是，今年新增两百多亿公共安全费用支出，尚且不到这个缺口的零头的零头。当然，这个缺口是十几年甚至几十年积累下来的，不能归结在某个人或者某部分人头上。不过在这部分经费没有解决之前，所谓技侦手段那就是一个笑话。办案成本下不来，技侦的成本要远远高于人力，在本来就紧缺的办案经费上加大技侦手段的投入，那唯一的结果就是，饿死。技术侦察虽然也在全国174w现役在编警察队伍里，但是技侦的地位其实是很让人苦笑不得的，有句俗话说的好，案子破了是一线刑侦们的功劳，案子没婆是后面技侦们无能。我国技侦目前的现状就是，功劳你领黑锅我背，当然这也跟技侦力量不强，技术手段不够先进，在案件侦破全过程起到的作用不够关键的自身短板有关。在此我想强调的是，如果真的引入沉默权，那么必须加强的第一要务重中之重就是技侦的地位和作用！否则一切的一切都是空谈！因为技术手段是最直接的弥补沉默权所带来的办案难度和压力的利器！
讲到这里，做个小结，第四点跟第一点其实是息息相关的，如果引入沉默权，那么必须大大加强技侦手段，否则在技侦手段处于绝对落后的时候贸然引入沉默权所带来的就是破案周期大大延长，办案成本大幅度增加。而这两个副作用的最直接社会反映就是社会治安的大幅度恶化。这绝对不是危言耸听也不是信口雌黄，而是几乎必然的结果！
不过一切的一切归根结底还是一句话，钱！有钱什么都好办，没钱什么都难办。
四点分开介绍完毕，下面我想要将四点结合起来，阐述一下本次刑诉修改的我的观点：
指责公检法司反对引入沉默权的理由和借口是因为今后没法再刑讯逼供的人们，是不明真相的，沉默权当年最初的理念固然是为了杜绝警方刑讯逼供，但是美国45年的历史教训告诉我们，在这方面，沉默权起到的作用不大！说到对口供的依赖，中美警方乃至于全世界警方都是皆然的，不依赖口供的警察不是好警察，而我国在零口供领域的进步和发展是有目共睹甚至可以说是飞速发展的。
公检法司对于沉默权的抗拒和反对的理由并不是不能刑讯逼供，而是针对我国现状的一种现实的综合考虑，是否有沉默权，对于案件最终能否破获的影响不大，但是会有一个因素的影响很大，那就是破案周期，在技术手段没有达到一个极高的地步的时候，引入沉默权会大大延长破案周期，以及增加办案成本。而就算是美国，其技术手段也远远没有满足国内侦破所达到的程度，所以美国虽然通过米兰达宣言长达45年，至今依然存在刑讯逼供以及暴力执法的严峻的警务问题。
从我本人直接获取的一线干警反馈的消息上也是如此，目前全国公安办案经费缺口越来越大，虽然零口供方面发展迅猛，但是并不能够掩盖警察在“赔钱”“没钱”的前提下破案的现实情况，那么，在这种资金缺口巨大的条件下，引入沉默权的话，带来的最直接后果就是社会治安的大幅度恶化。
这是公检法司谁都担负不起的责任！
如果本次刑诉修正案想获得通过，我认为同时需要迫切解决的两大问题就是：1公安办案经费缺口2技术侦察以及律师在侦破全过程的地位的改变。
我本人认为，目前我国并不具备在公安领域大幅度增加预算的条件，人大年度国务院财政预案也充分的表示出了这一点-并没有大幅度增加公共安全预算的趋势。那么在国家财政没有能够解决公安办案经费缺口以及改变技侦整体综合实力还有律师独立性地位尚未确立的前提之下，贸然通过沉默权修正案属于操之过急，我本人是持怀疑乃至于反对的观点的。
而在四点修改意见里面虽然一揽子的加入了律师辩护权以及加强监控权的条案，但是这两个都不是可以一朝一夕就能够深入人心的，更不是凭借刑诉一纸条文就能够落实贯彻的，故，我对这四点虽然抱有希望，但是并不看好。
沉默权的引入虽然是大势所趋，也注定是历史的必然和法制建设未来的必经之路。但是，我国有着自己客观条件和局限性，如果在其他相关领域没有达到条件成熟就贸贸然引入沉默权的话，所带来的社会治安大幅度恶化想必是所有人都不愿意看到的结果。
在此贸然预测一下，这四点中，第一点被驳回已经是必然，第二点跟第一点休戚与共也就连带着没有任何希望。第四点由于涉及到大量经费以及全国人大预算的改变，在目前我国的财政预算里并不占有一席之地，所以虽然公检法司极力支持，通过的希望依然渺茫，唯独第三点，获得准许的可能性最大！
中国的法制建设，从律师们争取地位独立的行动开始吧！
说完，收工。
通宝推：chaos,Javacai,飞行鱼,常识主义者,史文恭,空格,家园 笨狼谈所谓父子相隐 笨狼谈所谓父子相隐
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最近修订刑事诉讼法，不少砖家又出来放毒了，“父子相隐”就是打着圣人旗号的大毒草！孔子的确曾经说过“父为子隐，子为父隐”，这里的“隐”可不是隐瞒、包庇的意思，孔子还说了“隐恶而扬善，执其两端，用其中于民。其斯以为舜乎”，隐恶扬善，笨狼理解有两重意思，一是兴利除弊，二才是宣传好的教化，没有第一重意思，（舜）治理天下也太荒谬了。“父为子隐，子为父隐”意思应该是父子互相帮助改正错误，孔子从来不主张愚孝，父对子要“慈”，“事父母几谏”，这里的“几”笨狼理解是屡次的意思，态度要好在别的句子。
贪官污吏、黑心资本家和骗子们反复宣扬的观点，一定要反着听或者刨根问底，历朝历代不遗余力地宣扬“忠”、“孝”，都是培养愚民的手段，“忠”、“孝”本意早被扭曲了。因为反复的歪曲，先秦“忠”、“孝”的本意不是普通人认为的意思，“忠”的本意是心诚，就是对领导对组织要实话实说，不是无条件服从和溜须拍马，那是佞臣奸臣的标准。孔子教得很明白——“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，孝的前提是自保，“受大棒则走”，不能把父母陷于不义地步，教导“棍棒底下出孝子”的不是人渣就是蠢货，信奉的当然是愚民。“事父母几谏”，父母有错要帮助改正，“父为子隐，子为父隐”，当然态度要和气。不过父母不成器又不讲民主，帮他们进步最好办法是学刘邦，否则只能面对只敢对孩子耍威风的封建家长。“立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。”混好了父母自然可以沾光，走自己的路，发挥专长出人头地才是真正的大孝！封建伦理说白了就是利益分配哲学，不孝父母折腾孩子，伪道学讲忠孝都是为了利益，混到刘邦那份上，即使当年要分一杯羹，当众讥讽老爹没眼光也是父母的大孝子。当年赫鲁晓夫讥讽周恩来出身地主，炫耀自己工人出身，周说两个人都背叛了自己的阶级，但从光宗耀祖的角度，赫鲁晓夫当叛徒也是大孝子，不是有勃列日涅夫母亲担心共产党回来怎么办的笑话吗？
没文化的老百姓遵循被歪曲的传统伦理，不出庭指证有罪亲人可以理解，受党培养多年吃民脂民膏的官员不应有这个特权！想常驻六扇门，应该经常进行“大公无私”、“大义灭亲”教育，并通过官员家庭普及宣传。别的也就罢了，涉及分裂或泄密的危害国家安全行为，贪污、受贿、巨额财产来历不明，不应该用歪曲的“父子相隐”故意包庇！具体到现在，父、母亲（有时候是两口子）当贪官，应该鼓励其子女向纪检部门举报，出于人道，在主动拿出证据的举报者（家庭成员）允许时可以算自首。如果未成年孩子犯法，追查其权贵父母理所应当，孔子可是很赞赏大义灭亲的卫国老干部的。能管好属下，管不好孩子？管不好下属就该挪窝，非得加班没时间管孩子，为了其家庭幸福，上级也应该帮忙卸担子。恶衙内们出了事，媒体再怎么寻找“闪光点”，老百姓也不买账，权贵父母能保兔崽子们一时能保它们一世吗？还有中下层出身的贪官，出事前给父母带来的好处往往比清官多得多，“我大清”“以孝治天下”，“三年清知府，十万雪花银”是常态，古往今来，管理者能力不行才喜欢拿道德说事，其实多数是无材又嫉贤妒能的小人。能力越差越需要高喊道德显身份，阿谀奉承表忠心，手下管理者多溜须拍马之徒，领导肯定是舔痔高手，八成靠坑忙拐骗起家。
过去部分大家族辉煌几百年，一是古代教育成本极高，二是大家族生育率高，保证了抢位的基数，即便如此，每几百年一次的改朝换代，大部分也会被灭族，即使郭子仪，一样要女眷警惕别得罪人。一朝天子一朝臣，占错了队清洗株连是跑不掉的，即使不再杀戮。对于豪强，中央强势肯定要清洗，分裂时期则等着反复，投靠明主实际也会明升暗降消除势力。现在是几千年未有之局，随着教育的普及化，那些家族的优势只剩下圈子和起点，突出者个人素质也赶不上有野心靠自己奋斗的苦孩子。人世间纠葛最终都归于利益，智商高，明白了损公肥私利益交换，情商就和智商成正比了，就看有没有机会了。
“《论语》半部，可安天下”，笨狼理解是即使在开国皇帝手下做到宰相，每读《论语》一次仍然有所收获，不是当了宰相才开始学《论语》。《论语》一直是中国书生的重要精神食粮，毕竟这么好又这么短（古代书价很高）的大作凤毛麟角。当然社会不断发展，单靠了解并遵守社会、自然规律是远远不够的。想理解《论语》，没有丰富的社会实践也是不行的，站在孔子肩上，后世却难出闪耀群星，与缺乏实践的精英化教育密不可分。主张其他学说的往往管中窥豹，没读懂甚至故意装傻攻其一点，首先攻击“父子相隐”的韩非子离孔子并不远，不可能没精读《中庸》。古今“乡愿们”压根就不想真正的孔学发扬光大，孟子是孔子的（重）徒孙，对杨、墨攻击明显违背了“己所不欲勿施于人”的“恕”的精神。对于读书人，这都是很普及的常识，一味向“父为子纲”和被歪曲的“父子相隐”方向引，明显居心不良！没读过四书五经不懂装懂的叫兽也许仅仅是是水平问题。按它们的表面理解，在“君为臣纲”的年代，皇帝抢花姑娘是“临幸”。严格按照“父为子纲”、“夫为妻纲”，如果老子想爬灰并且要求保密，儿子和儿媳妇是否该愉快的顺从，然后为父亲隐恶扬善。不止一处看到，过去给小孩子找大媳妇是为了方便爬灰。
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笨狼2006年两篇文章《反贪阳谋》、《冷血亲情》，欢迎搜索转载。
壮志豪发，海天阔，鹿鼎明灭。翻坤乾，明分日月，扬善惩恶。天下兴亡百姓苦，古今治乱英雄业。厌逐流，浸凉满腔血，禄蠹孽。
庚子耻，明日雪。裂土恨，回归克。运妙笔、划补中华图缺。卧薪尝胆上下责，纵横捭阖寻常策。砺倚天、锋刃利屠龙，万邦贺。
家园 隐恶扬善，隐不是包庇的意思，更接近消除 家园 律师的地位独立恐怕困难。 律师个体的地位独立恐怕困难，因为TG不会允许任何一个群体在自己控制以外游离，尤其是在这样一个国家强力控制的暴力机器核心内。
这就不是政法系统改革问题，而是一个涉及政权稳定的问题。
但是律师群体如律师事务所的国企化管理，以国企为主体，允许民企参与律师市场竞争，但是严格控制外资，不允许外资控股。
这个方向，在政法系统为保持律师独立性运作，以保障犯罪嫌疑人在宪法法律允许范围内的人身权利，我以为，应该是一个可以尝试的路子。
家园 秘密逮捕权呢？ 不是说争议很大的是这个秘密逮捕权么？
司法独立呢？法院/政法委保持对省/市委书记的人事独立性，财政上的独立性呢？
家园 一个问题根源在于证明标准的差异 其实，中美在沉默权等问题上产生差异有一个共同的根源就是证明标准。中国的证明标准要高于美国等西方国家。中国证明标准是证据确实、充分，证明方法要求证据之间能够印证，孤证是无法定案的。美国等国证明标准是内心确信，证明方法上讲究自由心证，只要法官能够达到内心确信，孤证也是可以定案的。证明标准高，往往就会导致取证方法的灵活性甚至越界，否则就无法达到那么高的证明标准。
例如，如果某现场失窃，现场提取到嫌疑人指纹，证人也证明嫌疑人在案发时到过现场，在美国是可以定案的。但是在中国，由于对于嫌疑人直接实施盗窃这个环节没有两份或以上关键证据来进行相互印证，是无法定案的。除非取得嫌疑人的口供来印证，所以为了破案，警方就必须要获得口供。
家园 本次刑诉法修改不应该是媒体报道那些！ 根据当下几个热门案件，我觉得刑诉法修改重点如下：
1、证人必须出庭作证并进行对质，否则证词必须宣布作废，必须增加这样刚性规定。
2、不能搞秘密逮捕，在此期间公检方获得证据必须宣布作废。
3、嫌疑人认罪时必须有嫌疑人的律师在场见证。
4、完善保释制度，要做到除去有潜逃可能和重罪的，嫌疑人必须被保释。
家园 说点不好听的话 “律师们争取地位独立”最可能结果不是正义得到伸张，而是老百姓打不起官司。
家园 新修改草案貌似还是不承认“男性被强奸“，被无视了 已经有多起新闻报导了，“男性被强奸”只能按故意伤害判，如果没受伤致死，犯人基本没什么处罚。
专家们要自欺欺人到何时？
家园 我觉得你有很大误解 强奸罪的内涵扩大这应该是刑法而不是刑事诉讼法解决的问题。程序和实体是两回事，实践中你一个刑诉背景的去搞刑法，专业素养是不足的。朱苏力曾任北大法学院院长，和人论战刑法问题，指责某个具体法条定义不明，洋洋洒洒引了一百多个国家的刑法，被人一句话就拍回去了，人家就告诉他刑法总则里解决了。
那至于说刑法为什么不修正，他们可能没有意识到，也可能意识到了但时间精力不足。说可能没意识到因为在新闻里这种个案极为夺目，但在统计里甚至都难成为足够标准的数据，而且发生也非普遍性。对于受害者可能很严重，但对于社会而言不是第一优先问题；说意识到了精力不足是因为，修正不修正人大法工委说了算，就算修正，人大一年开多久的会？这里边给法工委多少时间？
你不要把专家妖魔化了，个别出现在媒体上的专家确实渣，但行业内一流根本没空鸟媒体。最近在我国拟定义恐怖活动，高铭暄什么时候提出的这个问题？2003年。这是相当有预见力的。
你总不至于说，专家对全体男性有阴谋吧？就算我们国家事实上存在着某个暗中或者私下达成了一致的阶层或者阶级，也不能说专家要迫害全体男性吧
家园 刑诉法不管这个吧
家园 这不就是学美国那一套嘛 本质上有利于律师帮助资产阶级嫌疑人逍遥法外。
至于普通人民没什么好处可言，因为他们没钱请NB的律师。
要说刑讯逼供什么的，如果没有一定的证据，公检法没那个闲工夫折腾你。如果公检法要迫害你，不能刑讯逼供一样可以栽赃你。
所以新的修正案对于资产阶级而言是救命的；对于法律界人士而言是发财的；对于人民群众而言是扯淡的。