主题：辩论小案例：是否要讨论物权法 -- 厚积薄发

开个玩笑，不要生气，但是对物权法，还有很多误解：

即便是公有制，也要明确界定所有主体：是政府还是人大？对于财产的处置权力是谁的？人大还是政府代行？处置过程中怎么监督？

转几个有专业人士参与的讨论（是虞廷十六字，其他人的口水可以忽略）

http://forum.dragonsky.net/dispbbs.asp?BoardID=5&ID=105307&replyID=&skin=1

http://forum.dragonsky.net/dispbbs.asp?BoardID=5&ID=103948&replyID=&skin=1

转引部分：

首先，全民所有和国有不是一回事。从法律上讲，只成立国家所有，也就是政府所有，不存在全民所有。因为没有全民这个主体，必须拟制。

另外，国有资产是一回事，具有独立法人地位的国有企业的资产又是另一回事。

还有两个问题，一个是效率，所有的国有企业资产处分都归到人大，那么人大别的就不要干了。现在这么抓大放小之后，还有近200家国企，一家处分资产化一天时间吧，基本上一年就干了这个了。更不要说其他各类、各级国有资产了。

二就是企业运行的商业判断。所有人不必然是好的企业家啊。人大代表的产生是从政治因素考虑的。而企业经营是从商业考虑的。选择标准不同。

……

系统学过法律的人应该知道，法律体系按照法律调整的社会关系的内容和调整手段，划分为不同部门法，例如民法、行政法、国际法、刑法之类的。

这些部门法的基本差别就在于法律调整的社会关系的内容和性质的差别。简单说民法是调整社会普通成员之间（也就是民法通则上所说的平等的民事主体之间的）的财产关系和人身关系的法律规范的总称。这里面有个重要问题要解决，就是国家或政府在某些情形下是否是一个民事主体，与其他民事主体，例如个人、或法人具有平等的地位。这种情形是存在的，即使龚这样不明白事的人，也承认这一点。那么接下来的问题是，在这种情形下，在民法规定中给与国家特殊的保护，会不会导致整个民事法律关系的崩溃。答案是肯定的，前两天有人转了个帖子，就是关于查封某县司法局的财产上遇到的法律障碍。

所谓物权法，作为民事法律的最重要的组成部分之一，规范的也是平等主体之间的关于物的权利归属和利用法律规范的总称，核心是确定权利的归属和权利的变动（或者流通）。现代物权法认为，物权法的要义在于保护物权静的安全（也就是归属），和动的安全（也就是让与或者权利变动）。静的安全容易理解，就是东西是谁的。动的安全比较麻烦，因为物权与其他权利比起来，有优先权和追及力的规定。所谓物权的优先权即指在存在于同一物上的物权和债权之间，物权具有优先于债权的效力。而物权的追及力是指物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物之所在行使其权利，依法请求不法占有人返还。物权的追及力是不受诉讼时效限制的。受诉讼时效限制的是债权请求权！

所以，从上面物权的基本效力来说，对于权利人的保护是非常充分的。只要你依然保有物权，是物的权利人，你就可以获得非常充分的保护。因而，问题也就在于如何规范权利的变动，你如何失去物权，别人如何取得物权。规范权利的得丧变更者，在法律上有法律行为的规定。法律行为本身就有合法性的要求。

无效的法律行为，会导致权利得丧变更得法律效果自始无效，原权利人依然保有权利。

事实上，正是因为对物权的保护要优于一般民事权利，所以才在某些情形下，对物权的变更制度有例外之规定。具体说始物权行为的独立性和无因性，以及善意取得制度。具体不再多说了，因为我的观点和学界的观点（三年前啊）不太一样。具体来说，这种制度的设计，目的在于保护交易安全，也就是物的流转的安全性。关于善意取得上面已经有人举例说明了。如果认为这种制度设计有问题的话，可以再讨论。

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总的来说，龚基本上是对物权法一无所知。正经搞法律的人基本上很难跟他说，因为先要给他补课。

再补充一下刑法的一些想法。刑法，我们说，调整的公民个人与整个社会基本经济、法律制度之间的矛盾。刑法的关键性概念是社会危害性，也就是说犯罪行为侵犯的不是一般的个人的权利和利益，而是社会的一般制度。通常情况下，民法中存在的是个人之间的权利、利益的矛盾冲突，对于此种情形，民法上有侵权行为制度，来规范和调整这些冲突。但是，如果这种冲突的性质升级，达到了对社会基本制度的挑战，那么就是由刑法来规范的了。刑法和民法之间有相互衔接、补充的关系。

所以，对于贪污、腐败方式获得的财产，是由刑法来调整的。现在的物权法建议稿当然有很多问题，但有问题的不是龚献田指出的那些。

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再补充一点，按照某些人认为的，私有制是资本主义的基础。好吧，假说这一点是真实的，那么资本主义法律制度肯定会对私有财产进行充分的保护，而不是对个人非法获得财产进行保护。否则，资本主义制度即会崩溃。但是，翻翻资本主义国家法典，例如我们物权法原版的德国民法典，却没有在同一制度规定的条文中有什么合法的字样。为啥？人家懂法，龚不懂而已。

龚不明白，物本身、权利本身并不存在合法不合法的问题。在法律上没有对客体进行合法、不合法进行划分。

涉及到合法与否的是取得物、权利的方式或者说依据。哪怕是你的抢的东西，不是东西合法不合法，而是你抢这种获得物的方式不合法。

法律规范的是人的行为，不是物。所以，建议稿上明确的是取得方式要合法，而不是物或者权利要合法。这是个基本逻辑问题。龚没弄明白。

上面也说过了，有两种不同性质的违法行为，一是侵权，二是犯罪。前者物权法有规定，后者是刑法的事情。两者是衔接 、配合的关系。

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物权有不受诉讼时效限制的追及力。也就是说在物权没有合法转移的情况下，原权利人有追索受让人返还原物的权利。应该说，这是对原权利人非常全面充分的保护。但随之而来，又有一个问题，不分情况地完全贯彻这一规定，会对整个社会的经济运转带来极大的不稳定性，极大地增加交易成本，导致交易不行。如果完全贯彻这一原则，就要求受让人在从事任何一项交易之前，充分地了解交易对象是否对正在交易的物，有转让的权利。事实上是不可能要求每个人在进行每次交易的时候，都去进行这种调查。

因此从物权行为的无因性还是从善意取得出发，有必要在某种情形下，维护整个社会的交易安全，而不是对原权利人进行充分保护，导致整个社会的交易安全崩溃。

所以，处理办法是，通过上面的制度设计，在一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效的情形下，确认受让人获得物的所有权；原所有权人丧失物的所有权，而取得对实际占有人的诉权，包括损害赔偿请求权（按照物的市场价格），以及不当得利请求权（占有人转让物的所有权而获得的对价）。原所有权人可以择一行使，那个大拿哪个。

巩（龚打错了）总是用一种阴暗心理，把任何一种制度都往国有资产流失上靠。国有资产流失是个问题，但不是通过物权法的规定能够解决的。国有资产本身不存在合法与否的问题，而是流失才是问题。这块法律是用法律行为的规定规范的，也就是上面的第四项要件：（四）转让合同有效的情形下，。