主题：【原创】谈中国宪法不可诉性的法律依据和小议宪政的涵义 -- 燕青

如果问诉讼法学家的话，他们会说，诉讼法是一切法律之母，因为早期的法律就是在诉讼活动中形成的。同时，稍微思考一下我们也会明白，任何法律只有在诉讼中也就是在运动中才可能具有生命力，才会历久常新、“万寿无疆”，空挂着，得不到实践支持的法律只能是一纸空文。因此，有话说，诉讼才是法律的生命所在。也可以说，所谓无救济则无权利，有了法律，而无专门的执法和司法机关来保证法律的遵守和执行，保证以身试法者可以“如愿以偿”、“享受”到法律的滋味，那么这样的法律就是所谓仅具有道德效力的处于自然状态的法，而不是什么真正被国家强制力支持的法律。

但你考察一下中国的实际情况，就会发现：在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法和效力最高的法的宪法却不可以，自1954年宪法至今都是如此！这就产生了中外法制史上的一个奇观：中国有一部叫做“宪法”的法律在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了进入诉讼！更奇之处在于这种“奇观”持续几十年没有多少号称经过人民民主程序授权的执政者觉得奇怪！

每当国外宪法学家与中国最高法院或者高级法院的法官探讨宪法问题，或者邀请中国最高法院的法官到国外大学就宪法问题做一个讲座，中国人都会被质询中国的法院和宪法是何干系？当国外法律界人士弄清楚了原来中国的最高法院和宪法无关时（不是真正意义上的宪法法院），他们就会陷入更深的迷茫：为什么？法院不是司法的吗？为什么最重要的“法”，法院反而不“司”呢？

一般的来说，我们认为，中国宪法之所以不可以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经对此所作的两个司法解释（实际上这一点也很荒谬，因为理论上来说，宪法是具有最高效力的根本大法，一般法律是不可以中止宪法的执行力的，“子法”不可以废除“母法”，之所以，出现了用司法解释否定宪法的奇观，追根究底来说的话，根子就在于我们不是一个宪政国家）。

一个最高法院的司法解释是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院曾经作过的一个批复（即“55年批复”）。“55年批复”认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这个批复后，人们谈起中国宪法不可以被法官引用，大都归因于“55年批复”。

其实，那时的宪法几经改头换面的修改，和现在的宪法早无关系了，宪法之所以直到今天在法院的司法实践中都得不到真正地执行，其实质上的原因是因为最高人民法院在1986年10月28日还有一个给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法（研）复〔1986〕31号，即“86年批复”）。

“86年批复”首先详述了中国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可以称为“法律”，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。可见，“86年批复”在罗列哪些是可以引用的法律文件时，只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该“批复”通过表面上不肯定和不否定的回避方式进行了事实上的否定。

但可笑的是，如果根据后来颁布施行的《法院组织法》的规定，我们国家对最高人民法院授予的司法解释权的界限是十分明确的，即限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。没有授权人民法院选择哪些法律、法令应该执行，哪些可以不执行。因此，理论上来说，人民法院不得以司法解释代替法律，更不得以司法解释代替宪法，剥夺宪法本身的执行力。

所以，表面上的原因说完，我们真正的来说的话，就会发现所有的问题的关键在于我们既不是一个法治国家，更不是一个宪政国家（注意：我们现在只是要建设一个法治社会和宪政国家，我们正朝着这个目标努力，但还有不少的差距，详细的可以看我给的链接）。

论诉讼中的中国宪法适用

http://www.studa.net/2005/12-13/2005121324.html

韩雪：三十年见证真实宪法

http://news.sina.com.cn/c/2008-07-02/181015859197.shtml

至于所谓宪政，我在这里也可以提纲挈领地概说一下：

所谓：宪政，即依宪法实施的对国家的治理，但这种治理首先意味着政府的行为必须具有宪法和法律的依据，政府必须在宪法和法律的范围内活动，因此宪政首先意味着“限政”，正如路易斯·亨金所言，“宪政的含义是有限政府”。

但是亦如人的私欲具有无限膨胀性一样，政府的权力也具有自然扩张的趋势。经过几百年无数次宪政实践的检验，控制政府权力无限膨胀的手段中最为有效的便是法律，而不是具有主观差异性、模糊性的执政人的道德。因此，法治是实现社会治理达至社会和谐的最佳方式。古希腊思想家柏拉图一向推崇“哲学王之治”，但至其晚年，他却不得不发出“何处有所谓道德高尚的‘哲学王’，显然只有依靠‘法治’”的感叹！因此，从这个意义上讲，宪政即为法治。

而所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。通常来说，它包括以下几层含义：

第一，法治是一种宏观的治国方略。

第二，法治是一种理性的办事原则。

第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。

第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。

第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。

而“法治”与“法制”两个词儿虽然只有一字之差，但两者的内涵却是大不相同的，主要区别就在于：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。可以简略的说，现代法治概念比法制有更深刻的政治含义，法制属于工具操作范畴，没有民主可以有法制。法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。

同时，更深入地来解释法治或者宪政的话，我们还不得不再多说几句：

宪法不单单是保护人权的权利宣言，同时，更重要的是：宪法是一部政治法，是政治上的反垄断法、反不正当竞争法。有了这样的观念，我们就不难理解法国人权宣言中的第十六条，即“凡权利无保障，分权未确立的社会便没有宪法”。

由此观之，我们不但必须强调宪法保护人权的职能，同时也不能忽略宪政原本最基本的东西，即规范最高权力，防止国家最高权力垄断。

在这里要注意的是，仅仅说宪法是规范最高权力的还很不够，因为君主专制条件下的法律制度也会制订和实行规范最高权力的法律。我们还必须强调：宪法是一个防止国家最高权力垄断的法律。这才是宪法最核心的两个内涵之一，而现代国家治理的经验表明：防止国家权力垄断最可靠的办法是分权制衡的原则。事实上，分权在古希腊和古罗马就已经相当发达了，但到了近代，经过孟德斯鸠的进一步发展完善，才在法国人权宣言中直接地纳入了宪法的定义。

由此，我们可以说，宪法是治官的法律，是治最大官的法律；宪法是防止国家最高权力垄断的法律。宪法的所有这些措施到近现代更清晰地表达为，或者其自然而然的结果是保障人权。

总之，宪法是政治法，是政治上的反垄断法，反不正当竞争法。只要垄断不能形成，存在着成熟的竞争，人权就会得到保障。宪政也才能得到实现。

但宪政不会自然而然到来，“宪法正如同盾牌，留下愈多以前战斗所刻下的伤痕，愈会获得主人之珍重；宪法也如一面军旗，受到更多刀伤及弹孔之侵犯，更会显出它的荣誉和神圣。”

关于中国宪政的发展历史，大家可以看以下帖子中所给出的背景资料：

中国宪政百年考

http://tieba.baidu.com/f?kz=109546326

宪政中国的路径选择

http://www.lunwentianxia.com/product.free.6865976.1/

全球化语境下的中国宪政

http://www.studa.net/2003/9-22/2003922115512.html

最后，我给大家看一下满清政府的实行宪政谕：

实行宪政谕

宣统三年九月初七日（军谕）

内阁奉上谕：朕缵承大统，于今三载，兢兢业业，期与士庶同登上理。而用人无方，施治寡术。政地多用亲贵，则显戾宪章，路事朦于佥壬，则动违舆论。促行新治，而官绅或藉为纲利之图，更改旧制，而权豪或只为自便之叶。民财之取已多，而未办一利民之事，司法之诏屡下，而实无一守法之人。驯致怨积于下而朕不知，祸迫于前而朕不觉。川乱首发，鄂乱继之。今则陕、湘警报迭闻，广、赣变端又见，区夏腾沸，人心动摇，九庙神灵，不安歆飨无限蒸庶，涂炭可虞。此皆朕一人之咎也。

兹特布告天下，誓与我国军民维新更始，实行宪政。凡法制之损益，利病之兴革，皆博采舆论，定其从违。以前旧制旧法有不合于宪法者，悉皆除罢。化除旗汉，屡奉先朝谕旨，务即实行。鄂、湘乱事，虽涉军队，实由瑞澄等乖于抚驭，激变弃军，与无端构乱者不同。朕维自咎用瑞澄之不宜，军民何罪，果能翻然归正，决不追究既往。朕以眇眇之躬，立于臣民之上，祸变至此，岁使列圣之伟烈贻谋颠坠于地，悼心失图，悔其何及。尚赖国民扶持，军人翼戴，期纳我亿兆生灵之幸福，而巩我万世一系之皇基。使宪政成立，因乱而图存，转危而为安，端恃全国军民之忠诚，朕实嘉赖于无穷。此时财政、外交困难已极，我君民同心一德，犹惧颠危，傥我人民不顾大局，轻听匪徒煽惑，致酿滔天之祸，我中国前途更复何堪设想。朕深忧极虑，夙夜旁皇，惟望天下臣民共喻此意。将此通谕知之。钦此。

最后的最后，有一个声明差点儿忘了，赶快补充上来：因为我写的这篇文章只是一时即兴的东西，不是严谨的论文，所以，在写作过程中参考或转述的各个文章的字句我就不列出目录一一明确了。

• 中国宪法不具有可诉性的原因