主题：【原创】类金融企业监管报告第三部分1 -- wqnsihs

4、接管重整类金融控股企业

（1）、国际经验是依靠市场力量

国际上对危机企业的拯救方式都是接管重整，例如上世纪20年代通用汽车因其董事长杜兰特过度投机导致过度负债，陷入破产危机时，就是由杜邦财团和摩根财团共同组成接管拯救队伍，接管通用汽车，杜邦的董事长皮埃尔·杜邦任通用汽车董事长，杜邦财务总监任通用汽车财务总监等等，接管时间长达两年，直到通用汽车恢复正常运营，才交给著名的职业经理――阿尔福雷德·斯隆。又例如安然危机出现时，安然德实体资产，包括天然气管道、输油管道、电厂等等是由破产法院委托德能公司托管，迅速恢复运营，而虚拟资产，例如交易网、衍生工具交易机构等等则宣布破产。世通出现危机时，由摩根大通银行、花旗银行和GE CAPITAL等大的债权人进行债转股，接管世通，迅速恢复了世通实体资产的运营，目前世通已经走出破产保护，更名为MCI，并正常运营，这些银行将通过证券市场逐渐转让MCI的股份，实现收回投资的目的。

对银行危机也主要是接管重整，而不是随便破产。例如1991年1月4日,美国新英格兰银行宣布其第4季度亏损4.5亿美元,超过了其2.55亿美元的资本金。害怕该银行倒闭的恐慌席卷了存款人,48小时内。存款人取走了10亿美元以上的存款。1月6日,联邦存款保险公司开始介入。为了维持该银行的正常运行,联邦存款保险公司创立了一个新公司接管新英格兰银行，负责银行的运行。并立即注入资本金7.5亿美元。此后,美国联邦存款保险公司和该银行的股东不断给银行注入新的资本,直到收购者买下联邦存款保险公司的份额。这些接管措施的结果是联邦存款保险公司花费23亿美元挽救了新英格兰银行。实现了大银行不倒闭的目标。使存款人未受到任何损失,从而抑制了恐慌和银行挤兑,避免了系统风险,稳定了银行体系。

（2）、我国需要政府参与

但是西方国家对危机企业的接管大多是市场行为，而且主要是债权人和股东行为。我国目前金融资产80％以上掌握在国有或国有控股的金融机构手里，国家是第一大股东，往往也是第一大债权人，国家出面接管危机企业是不可推卸的责任。同时，目前中国市场力量太弱小，面对类金融控股企业危机，市场参与者或者担心自己被拖下水而不愿拯救，或者实力不够而不能拯救。而且从的德隆、格林柯尔危机可以看出，市场出了问题，仍然要政府出来收拾烂摊子，这是中国的国情。

通过对美国政府处理安然公司和世通公司破产案件的分析，我们发现美国有一套成熟而完备的处理企业经营不善导致经济不稳定或金融危机的机制。基本上原则是保护对国计民生有重大影响的企业不被清算，例如安然的3.7万英里天然气管道被动力能源公司接管，世通的长途电话业务通过破产保护得以复兴和正常营运；对犯罪的企业领导人施以重刑惩罚；把员工的就业、养老保险和地方政府税收的稳定当成企业拯救的主要目标。

总之，接管重整就是把企业恢复正常营运放在首位，把个别企业领导人犯罪与企业分开；经济问题经济解决，在制度上尽量防止形成社会动荡和政治问题。

二、我国金融机构接管制度目前存在缺陷和建议

1、国外对银行接管的规定

（1）、接管的条件

接管作为金融监管措施,已经为世界各国和地区法律所确认。美国1991年《联邦存款保险公司促进法》；我国台湾地区“银行法”第62条规定；菲律宾《中央银行法》第28条规定；新加坡《银行法》第44条规定等等都有类似的接管规定：

银行主管机构可以在银行出现资不低债、经营严重恶化、无法满足存款人正常取款要求、资本亏空又不能补足、违法行为可能造成大量资产损失或严重损害存款人利益、故意违反禁止令、隐匿银行资产或重要文件、停止投保存款保险和无法达到资本充足率标准等几种情况时，将对问题银行进行接管或将其关闭。

（2）、国外银行接管方式

■清算：接管人认定和收集被接管银行资产,清收欠款,追讨债权,并进入破产还债程序,清付存款人的存款,然后按照比例和优先次序偿债。这是最简单的一种接管方式。

■转卖及承接：银行主管机构希望其他经营良好的银行来购买面临倒闭的银行,承接其全部债权债务。转卖既可以采取收购方式也可以采取兼并方式。如果被购买企业的债务超过债权,存款保险公司将补足超出部分。而且购买方可以在一定时期将证明无用的资产还给存款保险公司,后者退还等值的金额。

■“桥银行”和“新银行”：接管人可以通过建立一个临时性的机构负责面临破产银行的运作，例如建立“新银行”,全面接管受托银行的经营。该银行由存款保险公司负责业务和提供资金。然后接管人向民间招募购股人。如果招股不成,接管人必须在两年内寻求购买人或关闭该银行。

或者建立“桥银行”,由存款保险公司提供运作资金收购面临破产银行的资产和债务。桥银行必须在两年内找到购买人,或通过私有化出售银行股权给私有公司,或关闭。

2、我国对金融机构接管的规定

我国《银监法》、《商业银行法》，《证券法》、《保险法》、《信托法》等基本金融法律全部都有金融机构接管条款，主要内容大同小异。

金融机构接管是金融机构主管机关根据法律授权对经营有严重问题(包括严重违规经营、资不抵债、无法支付等)金融机构的债权债务和业务经营活动进行管制。以防止其资产质量和业务经营情况的进一步恶化,维持金融秩序,保护存款人、投资人或投保人利益的制度。被接管的金融机构的债权债务关系不因接管而改变。

接管有两种可能的结果:

（1）、恢复运营

金融机构在接管期间恢复正常经营、主管机关终止接管。

（2）、破产

在接管期间,金融机构不能恢复正常经营,或者被查出有严重违法违规经营行为被撤销,或者由于债权入的申请,由人民法院宣告其破产。

（3）、接管目的

对危机金融机构的接管制度是对已经发生或者可能发生信用危机,严重影响存款人利益的金融机构由金融监管部门对其实行接管,进行业务重整,避免发生或扭转已经发生的信用危机,恢复正常经营。从而减少或避免因金融机构的倒闭而引起的社会震荡。

3、我国金融机构接管制度目前存在缺陷

《中华人民共和国商业银行法》第64条规定“商业银行已经或可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时。国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管”。第65至第68条对接管决定的发布、接管组织实施、接管期限、接管终止做了规定。《中华人民共和国银行业监督管理法》第38条也规定“银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的。国务院银行业监督管理机构可依法对该银行实行接管”。其他《证券法》、《保险法》和《信托法》等等都有类似条款。然而这些法律对接管只做了原则性的规定,很难具体操作。

（1）、接管的前提条件过于模糊，执行机构有较大的自由处置权，如果越权和渎职很难追究监管机构责任

《商业银行法》的规定是,商业银行可能或已经发生信用危机、严重危害存款人利益。其他法律类似。

已经或可能发生信用危机的衡量标准,以及严重影响存款人的利益的判定标准都缺乏一个相对明晰的界定。接管标准的模糊将会影响危机处理部门迅速做出判断,进而及时、快速地介入危机机构解决危机。

建议：借鉴国外立法,由中央银行根据资产水平将金融机构划分为不同等级。对资本充足率低于一定比例的金融机构,给予警告和宽限期,催促其改善经营管理和资产负债结构,若在规定期限内其无法扭转危机,则由接管人进行全面接管，全权处理其经营管理和债权债务。同时鉴于处理金融机构危机的复杂性和提高实施效果的需要,可以考虑制定一些一般性条款,给予监管机构更大的灵活性。例如在美国. 银行的全面报告责任已经确立,对有问题的银行,政府可以实行特殊的报告和检查制度,对面临危机的银行可以实行连续的监视。如果监管当局发现一家银行即将破产，就会采取强烈的干涉行为，进行补救甚至接管,而不需要其达到法定的条件。

（2）、将产生行政权和司法权的冲突

对目前的接管程序来说,因为被接管的金融机构并未退出市场,主体资格依然存在。所以在接管过程中,法院的司法权可能随时介入,如其他机构对被接管的金融机构提起诉讼、被接管的金融机构对银监会提起行政诉讼、被接管金融机构的债权人向法院提起破产诉讼。这就会使得对金融机构的接管程序和司法程序同时进行。就可能导致银监会和法院对金融机构做出不同的处理决定,引发行政权和司法权的冲突。另外,被接管金融机构股东的权利和义务关系有待法律明确。因为接管时,监管机构将可能解散董事会,或派有关人员进驻被接管的金融机构,直接参与该机构的经营管理,这时两者由于利益的冲突,后者可能不愿配合,不利于接管的顺利进行。就现有条款来看，如果要强行接管，又没有其他措施，不管从《宪法》或《民法通则》中保护公民财产相关条款来看，剥夺非国有金融机构股东的投票权都属违法或违宪，将受到股东起诉。

长期以来,我国对金融机构危机的处理都是由中国人民银行(现为银监会)采取接管的行政手段,没有进入破产的司法程序。但是政府对危机金融机构的接管行为无法涵盖破产的法律行为。破产是典型的民事法律行为,接管制度无法替代破产法律制度。接管制度调整的是行政行为,其法律权威和效力次于《破产法》,如果两者发生冲突,就应该适用《破产法》的规定。

（3）、行政手段处理危机金融机构没有监管措施配套

用接管等行政手段来处理危机金融机构，从理论上讲存在权力寻租可能，一旦权力寻租存在，不仅会使监管效率低下,而且会破坏市场规律,损害经济效率，甚至会加剧系统风险。

例如，1997年海口城市信用社因挤兑出现支付困难,监管部门强制由海南发展银行托管乃至兼并，但是监管部门并未跟进相应监管措施，使这一由行政命令实施的兼并重组并未能彻底清除金融风险。1998年海南发展银行因为兼并28家信用社、托管5家被关闭的信用社而导致自身经营恶化，出现客户挤兑的情况。为了保护海南发展银行，国家急调了34亿元资金救助,但由于没有监管措施和程序，部分资金又被海南发展银行挪用，结果真正用于兑付的资金只是杯水车薪，无奈之下,海南发展银行不得不关闭。正是因为借助行政干预来解除融危机，又没有独立的机构为危机负责，使风险暴露时无人负责，结果适得其反,这种没有监督的行政干预只是拖延了风险的爆发并且加大了风险爆发的力度。

（4）、重整措施不明确

接管组织接管陷入危机的金融机构后应采取一系列的重整措施,挽救危机,帮助金融机构恢复正常的经营能力。重整措施包括:对被接管的金融机构进行整顿和改组；中国人民银行发放临时贷款,给予资金援助；清理财产,催收债权。

重整措施是挽救金融机构危机的关键,立法应予明确。但是我国商业银行法和银行业监督管理法对此均未做任何规定。

建议：形成条文化和程序化的制度规定。明确将被接管金融机构的业务交由接管组织管理；提供接管组织经营管理所需的人力和物力；向被接管金融机构提供财务援助和再贷款；改组董事会,改换经理人员；关闭部分或全部分支机构,暂停部分或全部业务等。

（5）、对接管组织的行为没有必要的限制

我国现行立法缺乏对接管组织行为的限制。使接管组织对危机金融机构有较大的自由处置权。

为防止权力的滥用,保证被接管金融机构的合法权益，实现接管目的,有必要对接管组织的行为做出必要的限制。如规定接管组织的一切行为应以挽救金融机构,保护存款人利益、维护金融秩序稳定为准则,接管组织及其人员不得有损害金融机构利益和其他人利益之行为，接管组织在接管金融机构期间行使权力不力,使金融机构或存款人遭受不必要损失的,应承担相应的法律责任等。

建议：规定接管机构的设置、人员组成,并明确其法定职责:不得损害存款人利益；不得损害被接管金融机构利益；不得从事高风险业务,并限定其资产处置行为等。

（6）、信息披露不完善

以银行接管相关信息为例。

2002年5月20日中国人民银行颁布了《商业银行信息披露暂行办法》,对商业银行信息披露的原则、内容、方式、程序做出了总体规范。然而该《暂行办法》只是原则性、一般性的规定,不能形成制度化的银行接管信息披露规则,就银行接管的具体要求来说,还存在数据失真、风险披露不足、规范性不强等问题。主要表现在:

■信息披露不真实。例如,我国商业银行在计算资本充足率时，常常把作为贷款的呆帐准备金计算在内。而按照国际银行业的通常标准,只能在准备金与资产减值无关时，才可以将准备金纳入资本充足率的计算。将呆帐准备金作为附属资本来计算资本充足率,高估了银行的资本充足率，不能真实反映我国商业银行的经营风险。

■信息披露不充分。披露的信息没有充分反映非财务数据,缺乏管理数据，对信用风险、市场风险和流动性风险的定性与定量分析不足。

■信息披露不规范。目前相关法律法规中，缺乏银行接管信息披露的准则，对最为核心的风险披露没有强制性规定。对银行接管来说，信息屏蔽的成本是巨大的，一旦累积的风险爆发，一家银行出现危机，就可能会严重动摇整个社会公众信心。

金融机构信息披露是指依法将反映其经营状况的主要信息，如财务会计报告、各类风险管理状况、公司治理、年度重大事项等真实、准确、及时、完整地向投资者、存款人及相关利益人予以公开的过程。由于金融机构特殊的经营对象、特殊的经营方式及特殊的资产结构等原因,使处于弱势地位的金融交易主体(主要指存款人、投资者)在与金融机构的交易过程中直接面对金融机构破产的风险。只有对金融机构不断变动的财务、经营等状况有全面、真实的了解,存款人、投资者才能据以做出理性的投资决策,实现资产保全和预期投资收益。但居于强势主体地位的金融机构,特别是问题金融机构，出于信誉、竞争等方面的考虑往往不愿主动提供充分、完整的财务信息，甚至故意提供虚假信息误导欺骗存款人、投资者。致使处于弱势的存款人、投资者因为不完全、不对称的信息风险而受到损失。建立金融机构接管信息披露制度的最直接、最根本的目的就是为了让包括存款人、投资者等在内的金融交易主体获得保障交易安全所必需的信息，使其在交易中能及时决定自己的投资行为和规避风险。

金融市场交易是以平等为核心原则的自主交易，各交易主体的地位是平等的，即彼此平等地享有权利和承担义务。获取相关信息是金融交易主体一项最重要的权利，也是信息使用方(主要指存款人、投资者)实现在交易中的平等地位所必不可少的条件。因此,规范信息提供方问题金融机构的信息披露行为，也是金融交易相对人(主要指存款人、投资者)独立承担金融机构风险的前提。合理安排金融信息的透明度，让市场交易者能够有效和准确地预计金融机构的潜在危机，从而自主地避免风险，这也是国际银行业的惯例。

建议：对金融机构接管过程中问题金融机构的资产重组、债务债权清算、高管人员变动、机构变动等等财务和财务信息披露加以规定,制订规范的披露标准和程序,从而增加金融机构接管的透明度,避免和减少负效应的产生。

（7）、行政行为替代民事法律行为不符合法制精神

长期以来,我国对金融机构危机的处理都是由中国人民银行采取行政手段，委托其他金融机构托管有问题的金融机构。其操作依据是《金融机构管理规定》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》、《关于中国人民银行再贷款管理若干规定的通知》、《金融机构撤销条例》等法规和规章。然而金融机构危机往往涉及很多民事法律行为，例如债权债务纠纷、担保纠纷、物权纠纷等等，行政干预属于越权行为，不符合法制精神,已经暴露出诸多弊端，行政行为经常被当事人以侵权起诉。

建议：将金融机构接管制度纳入金融机构破产法律制度，明确金融机构接管是破产法律制度的组成部分，完善我国破产法是处理金融机构危机的当务之急,也是金融机构接管法治化的必然。西方当代商业银行破产法的发展也证明了破产预防法律制度是调整和规范政府接管行为的最佳选择。

如此,可以提升金融机构接管的法律效力,将其从单一的行政行为上升到具有破产法效力的法律行为,从而协调与其他法律的关系,避免和减少法律冲突。同时通过法律约束政府对金融机构经营行为的干预,增加金融机构接管的透明度和形式合理性,保障市场自由和效率的实现。