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主题：【原创】山西黑工案中当事人的行为构成犯罪 -- 唱晚的渔夫
家园 【原创】山西黑工案中当事人的行为构成犯罪 河里这几天就山西黑工案中当事人的行为是否构成犯罪有些议论。渔夫出来前在国内法学院读了7年法律，做过4年法务, 不幸在美国又念了几年法律，试分析一下。
窑主：
非法用工是肯定的，这不仅是一个违反劳动法的问题，而且其行为已构成刑事犯罪-非法用工罪（刑法242条）。另外这些工人根本就没有人身行动自由，窑主的行为也构成非法拘禁罪。那些窑主买卖儿童的行为，构成买卖人口罪。
包工头：
首先他们的行为也构成非法拘禁罪，因为他们也参与了限制工人人身自由。其次，如果参与了买工人的活动，则构成买卖人口罪。如果他们参与的绑架，则构成绑架罪。如果指使或参与了对工人的伤害，构成故意伤害罪。
打手：
非法拘禁罪 + 故意伤害罪 (致人死亡者，加重处罚) + 故意杀人罪
也就是说，窑主、包工头和打手的行为构成了不止一个罪，而是数罪，应数罪并罚。其犯罪活动持续时间长，性质恶劣，社会危害大，属于应加重处罚的情节。具体到非法拘禁，窑主、包工头和打手都是主犯。故意伤害罪的主犯为行为施加人。
另外，包工头可能是窑主的独产承包商，也可能是窑主的代理人，要依个案具体情况而定。但有一点是肯定的，窑主决不会因为其将砖厂承包给包工头就可以自动免责。如果他们之间的关系构成代理，则窑主作为被代理人对代理人的行为承担责任，受害工人可以将窑主和包工头作为共同被告提起民事侵权诉讼。如果他们之间的关系属独立承包商，则要看是否能够认定砖窑里的工作本质是具有危险性，如果答案肯定，则窑主要对包工头的侵权行为承担民事责任。如果不具危险性，窑主就选择和监管包工头方面的失察承担民事侵权责任。
渔夫出身于河南省艾滋病县下面的一个小村，自小家境贫寒，求学过程充满艰辛坎坷，下地种田什么农活都干过。上大学时为了挣生活费下窑厂拉过砖，做过家教和代课老师，当过商场促销员，为了挣点补贴，甚至在96年夏天因洞庭湖决堤导致湖南发洪水时上过长江大堤护堤，自认是铁石心肠。记忆中已经有将近20年没流过眼泪了，但看了这些孩子的所遭受的非人遭遇，泪水忍不住夺眶而出。今天看到这个录像，http://www.youtube.com/watch?v=69WJTxaIGWw
，忍不住想骂人。录像中的这个孩子与我的外甥女同岁。那些8岁的孩子和我侄子同庚，想想自己家的孩子能有个快乐的童年，接受良好的教育，而这些孩子却要承受如此的不公，难受得心都快要碎了。仓禀实而知礼节，经济落后的地方法治水平差一点可以理解，但决不能突破道德的底线。
昨天晚上, 渔夫花了将近一个小时，找到了这个叫周培源的孩子家里的电话。刚才和周培源的母亲聊了聊，孩子的母亲说周培源已经去学校上学了，但心理上的创伤恐怕要一段时间才能恢复，也许永远都不能抚平了。渔夫问他们有没有什么困难，本意是要给他们寄点钱让孩子安心读书，结果孩子的父亲坚定的说没什么困难。可怜我们善良的父老乡亲，受了这么大的委屈还这么坚强。
附法条：<中华人民共和国刑法>
第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第233条 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第234条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第235条 过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
第238条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚
第240条 拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
第241条 收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女，儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女，儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
收买被拐卖的妇女，儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。
第244条 用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
本帖一共被 1 帖 引用 (帖内工具实现)家园 渔夫大大给个结论，分别该判他们多少年？ 家园 请教一个够 八卦的问题 del
家园 问得好 这可就是成文法的局限性之所在了。刑法讲究法无明文不为罪，法无明文不处罚。另一方面，刑法每向前进一步，个人的私权就要向后作相应的让步。由于刑法本身的刚性及其实施后对个人人身或生命的限制或剥夺非常严厉，所以立法机关在制定刑法时总是很保守。一般来讲，立法机关只将已经确认具有重大社会危害性的行为定为犯罪，对于那些尚不具有社会危害性或者危害性一时不明显、看不清的行为通常不作犯罪处理，而交由社会治安处罚处例或者其它行政法来调整。因此刑法不可避免地具有严重的滞后性。这当然会造成一些人会因此受益，但由于犯罪人口占整个社会人口的比例很低，这个代价与提前立法的成本相比较还是值得的，因为我们每个人每时每刻都承受着刑法的制度成本，包括自我约束自己的行为，一旦提前立的法证实有误，给整个社会造成的损失就太大了。
以拐卖人口为例。1979刑法只规定了拐卖妇女罪，因为那个年代拐卖的主要是妇女。大多是农村人找不到对象，花钱花个媳妇。儿童一般没人拐卖，那时是建国以来的生育最高峰，每家都好几个娃娃，自己的孩子还养不活，哪有那个精力和经济条件再去买个小孩养着？当时农村是大集体，城市是国有企业集体企业，企业赚了钱要一分不剩地将利润上缴国家，不存在买卖男子作工的土壤。从上个世纪80年代初开始全国范围内实行计划生育后，有人自己没有男孩开始想买个男孩，于是1997刑法中就出现了拐卖儿童罪。拐卖农民工是市场经济彻底发育之后才出现的，所以刑法还没有将之列入打击范围。但这个问题早在04、05年国内法学界就已经注意到了，有不少学者著书立说要求修改刑法，将男子也列入拐卖人口和买+卖人口罪的保护范围。经过这次山西黑工案，如果刑法学界动作快的话，相信明年3月两会上就应该可以看到保护成年男子（儿童已在现有法条中保护了）的刑法修正案提案了。
- 复 问得好
家园 我现在更倾向于海洋法 del
家园 不容易 英美之所以以判例法为主体，是有深刻历史渊源的。中国自秦统一以来实行的一直是法典法，迄今已经2000多年了，成文法的观念早已深入人心，向判例法系转变不大可能。除非咱乞求英美把咱960万平方公里象当年香港那样再殖民150年，彻底改变法制传统。不过我寻思着咱这个请求要是提出来，英美保准非寻短见不可。咱这么大个块头，家里人多势众，保不准哪天两手抓两手都要硬,把他们从人种和文化上一起同化了。或者哪天觉着生活淡出个鸟来，一冲动象李逵那样吵着要杀到京城宰了皇帝(女王)老儿，也够他们喝一壶的。
其实家家有本难念的经。判例法也有它们的难处，比如诉讼时间长，司法体系运行成本上很高，效率低。在美国一个案子打上6、7年是很稀松平常的事。渔夫认识一个修车的老中，90年代初偷渡到美国黑了下来。95年美国联邦政府抓到他要遣返回国，这位老兄点子高，一不做二不休跟政府耗上了。在芝加哥的一个“不良”华人律师的帮助下，差不多把联邦法律提供的各种程序都过了一遍堂，就是不回去。可笑的是老美保护人权，法官不点头，还不能赶这哥们走。估计经办的检察官后悔得肠子都青了。早知今日，当初谁他妈的吃饱了撑的没事惹这位爷干嘛呀。还比如判例法的法不可测，法无定法。今天这个法官泡到了小蜜高兴这么判，明天那个法官被老婆当沙袋开练了不开心那么判，哪个都得罪不起。至于他们高兴不高兴普通老百姓谁也不是半仙，谁也不敢冒然卜上一卦。所以美国的律师比我们家养的那个黄牛身上的毛还要多。普通家庭每年都得预备一份份子钱给这些律师，比咱们发红包还积极。就拿堕胎来说吧，从上个世纪70年代到现在都反复了好多回了。一会最高法院说不能打胎，就是乱伦强奸做下的孽种也得给我在肚子里老老实实呆上9个半月。一会又说其实打胎也没什么了不起，不就是个人吗，中国人每天都在干，人口还虎虎地往上升，还只要小子，姑娘还看不上呢。过两天又来一位哥们说阿弥托佛，救人一命胜造七级浮屠，这胎咱还是不打了吧。老百姓被忽悠来忽悠去，弄得比喝了两瓶老北京的二锅头还晕。
去年加拿大人吵着说做全世界民主人权灯塔这种不打粮食的买卖以后再也不做了，无偿转让给台湾那帮牙好胃口好吃嘛嘛香身体倍棒的伙计算了，要把赖昌星这个王八蛋还给中国，说他占着个破坑不生产不说，光加拿大纳税人的血汗钱一年就消耗掉3000多万，全浪费在这小子的什么破玩意难民申请上了。这世事真是充满讽刺，靠，当初这个王八蛋到你们那旮旯，你们老加见了他比见到了亲爹还激动，这会儿您嫌不自在了要推给俺们老中做孙子，俺才不干呢。您哪，就接着孝敬吧。
- 复 问得好
家园 由妇联提出来倒可以算平等的表现，可现在， 相信明年3月两会上就应该可以看到保护成年男子想开个玩笑自己都笑不出来。
家园 这个是团伙犯罪 del
- 复 这个是团伙犯罪
家园 现在下结论为时尚早 团伙犯罪在美国又叫conspiracy，在中国刑法上是要罪加一等的。也就是说，如果构成团伙犯罪，则其主犯要在其原刑罚之上加重一个刑级处罚。比如一个人单独犯故意伤害罪，可能要判3年。如果是团伙犯罪中的主犯故意伤害，则罪加一等，最高判7年。
团伙犯罪的最重要的要件是要有组织、有合谋。所谓团伙，两个人是构不成的。两个人共同犯罪只是共犯。汉语中三人为众，“团伙”之意最低需要三个人。而且虽然不要求，但团伙成员间一般都是有分工的，谁策划、谁组织、谁实施大致上有个分工。现在的问题是还无法肯定地说窑主与包工头之间有合谋。单纯的知情或默认是不构成合谋的。包工头和打手间构成团伙犯罪的可能性大一些，但也要看具体情况。
家园 您看这个新闻 del
- 复 您看这个新闻
家园 日常生活中的语言与法律上的语言不同 法律的语言要求严谨。由于人命关天，一个词内涵外延界定得非常精确才行。而生活中的语言就要丰富得多灰色得多，也不会那么较真。比如我说让当地政府带罪立功，实际在法律上是极其不严谨也不严肃的一个说法，因为不说地方政府没有犯罪，就是实施了犯罪行为但尚未经法院终审裁决，都不能叫是犯了罪的，否则无罪推定就失去存在的意义了。
全总老张这么讲是没有问题的。他实际上给出了personal opinion，not a conclusion.而且其他人也理解他的本意。但法院就不能依据老张的话去审判被告，那样的话就是有罪推定，要求被告无罪辩护了，刑事案件中的举证责任由国家承担，不能由个人承担。国家如果不能证明被告的确实施了犯罪行为且不存在免责(比如当事人不满14周岁,不能承担刑事责任)的情况，法院就不能判定被告有罪。This is an instrument for the purpose of protecting private right(私权),which is designated to prevent the government from invading individuals' privacy, life and property by employing power(公权力) without justification, as power can be easily abused in the absence of balance.
我个人意见，全国总工会这个时候跳出来是为了转移视线，缓解民众压力,因为工会属半官方自治组织(虽然在中国和国务院的其它部委没什么区别)。政府在山西黑工这个事情上不敢太高调。如果一开始就向老百姓坦承这个是大规模、有组织的刑事犯罪，老百姓立马就会质问当地政府早干什么去了，就要追究当地政府的失职行为，那样的话痛快是够痛快，但地方政府就基本上给废了，而眼下还需要他们揭盖子，指望他们做马前卒去救人查案呢。还是那句话，在国内做事，第一重要的是策略，第二重要的还是策略。空有一腔热血激情而不知人情世故，在中国多半会把事情搞砸。
另一方面，此时由全国总工会出来也和本届政府关注民生一脉相承。如果您还记得前两年温总理下令追讨欠薪和矿难风暴就明白了。由工会出面处理，将民众的焦点转移到改善劳动条件和提高劳动待遇上，一方面巩固了前期工作成果，另一方面又显示本届政府关切民众疾苦，这样做会给现政府增分，进一步树立亲民形象，而不是相反。这在国内叫坏事变好事。
还有一层考虑，不过纯属瞎猜。全国总工会由王兆国负责。此时捅出了这么大个篓子，再不表现积极点，17大后到点下车也未可知。他现在虽位居党和国家领导人之列，但毕竟是个副职，且年龄比胡哥还大。党内年龄这条线是很严格的，所谓“7上8下”，当年天津小木匠李瑞环可是67岁就退休了的。如果王此时不能百尺杆头，下面就只有等着解甲归田了。当然，这个驴兄最有发言权，我这是胡扯，权当好玩。
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家园 多谢指点 del
家园 希望能挖出拐卖集团，用集团犯罪治他们