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主题：【原创】我认为许霆案是不当得利 -- 冷眼
家园 【原创】我认为许霆案是不当得利 我看来，许霆案是典型的不当得利，而不是盗窃。
许多人都集中关注许霆的主观意愿，特别是他在发现取款中的问题后继续取款，是“主观恶意”的，所以就是有罪的了，这一点很有问题，拿一个不当得利的简单例子，“某人在地上捡到钱包一个，内有人民币若干，某人欲占为己有”，这人在捡到钱包的时候，难道会不知道这钱包不是自己的，是别人的吗？在法律上，此人为不当得利中的恶意的受益人，但仍是不当得利。也就是说，人的主观意愿并不是区别不当得利和盗窃的区别，否则的话你要找人要丢了的钱包就可以直接要警察去抓人了。在有些罪行行为已确定的情况下，主观与否会决定判不同的罪，但这里讨论的是主观意愿不能成为判是否有罪的标准，注意这两者的区别。
区别不当得利和盗窃是行为的合法性，很明显盗窃肯定是有一系列的违法手段出现的，但是在地上捡东西并不违法。这里再次指出，不能在这里作主观愿望的推定，捡到钱包不还别人总是可以方便的推出“他想占为已有”这样的结论的，但并不因此就将其定为盗窃。那么许霆的行为是否合法呢？
认为许霆取钱的行为是非法的。都是说许故意利用有故障的ATM取出不属于他的钱款。我认为，许霆的行为应该是很明确的，始终都是“在ATM机上用自己的卡按操作规程取钱”，这才是最明确无误的描述，是一种合法行为。而“故意利用”和“不属于他的钱款”都是主观推论，只能说明他用“合法的手段”取得了“不当的利益”，这一点，不管他是第一次被动的取钱还是以后主动的取钱都是一样。
还有些关于卡的说法，比如说许霆的卡是借记卡，因为他取出多的钱就是侵占财产，还有从信用卡诈骗、恶意透支角度来看的。我认为，正因为是借记卡，这更减少了对他的指控。借记卡就像是我向银行要的一个装钱的柜子的钥匙，我随时可以向里面放钱拿钱，因为是借记卡，所以柜子里一定放的就是我的钱，我始终是在我自己的柜子里拿钱。这个案子里是银行搞错了，把“柜子里的钱”算多了（当然，银行钱算少以及卡打不开柜子的事也常有发生），你银行找人把钱追讨回来就是了，根本就是银行和储户之间的事。有种说法是许霆多取了钱，伤害了“广大储户的利益”，这纯粹是在扣帽子，算错钱的是银行，伤害广大储户利益的也是银行。
增加一段：
http://baike.baidu.com/view/24595.htm
不当得利（unjustified enrichment）
没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。
利益获得方返还不当得利的范围受善意还是恶意的影响。分为以下三种情况：
①受益人为善意，即在取得利益时不知道没有合法根据其返还利益的范围以利益存在的部分为限，如果利益已经不存在，则不负返还义务。
②受益人是恶意，即在取得利益时明知道没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少甚至不复存在也不能免除其返还义务。
③受益方在取得利益时为善意、嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始时存在的利益为准。
套用这样的解释：尽管许霆持续的取款，但银行的损失是由于自身的过错产生的，许霆针对银行的行为本身并不违法，取钱行为是按照每天无数人都在做的正常程序进行的，如果银行没有过错，他也取不到多的钱。不当得利本来就分善意和恶意，如果认为他“恶意”了就成为盗窃，那大把不当得利就都成盗窃了。
本帖一共被 1 帖 引用 (帖内工具实现)家园 对行为的判定 行为的判定
我在之前的观点里，把法律事实分为主观、行为和结果，认为在判定许霆的行为时，不应将主观及结果加进去，从而认为许霆的行为是合法的，在此基础上，再加上主观和结果，认定他是恶意不当得利的行为。
然而我的关于“行为中不应该加入主观”的观点不知道为何变成了“不能证明恶意就是无罪”了，这种说法正是与我的观点相违背的，因为这样就是在行为中加入主观因素。还是直接拿一个对方的例子吧。比较说，我工作中能接触到机密文件，我“无意中”、或者是“不能证明有意”的情况下，把机密文件拷入我的个人电脑带出去了，据说按照“不能证明恶意就是无罪”的“无敌说法”，既然你不能证明我是“故意”，我拷文件的过程又是正常的，那么我就是无罪的了。这样的说法当然是很荒唐的，我也这么认为，这里并不会因为不能证明我是“有意”而认为我无罪，是的，十分正确，那么既然如此
为什么要在我的行为里考虑我是否有主观故意呢？
既然我无意也是罪、有意也是罪，那也就是说主观在这里不能用来说明行为的性质，那就是说：主观不应该加入到行为的说明。
之所以这里行为是违法的，就象很多人已经提到的，就是行为本身违反了法律规章的规定，这里关键是行为认定要清楚，我的行为并不是“拷文件”，而是“将机密文件带出”，肯定是违反了保密的规定的，所以行为是非法的，注意这里的规定应该是“未经批准，将机密文件带出”而不是“以故意泄露机密为目的，未经批准将机密文件带出”，也就是说这个规定，只管你的行为，不管你的主观，这样才有可操作性。在确认行为违法的情况下，再根据主观及后果作出“违法行为”的处罚，然而在行为不违法的情况下，则要根据主观和后果作出“不当行为”的处罚。
行为本身是否违法，都是法律所规定的，一般来说，某种行为本身非常可能带来不良后果，就会被法律规章禁止，比如说将危害化学品混合是危险的，所以规定禁止你这么做；将机密未经批准带出是危险的，所以规定禁止你这么做；随便开车门是非常危险的，所以规定要求你在开车门时应该谨慎，这个地方“谨慎”好像是个主观词，但是仍然是可以由具体行为事实推出来的，比如说你或者行人的速度、位置。
而“在ATM机上按规定流程取款”是个合法行为，并没有法律禁止这一点，所以许霆的行为是合法行为。在这个问题上，可以在排除主观和后果的情况下进一步讨论比如说，是不是“在坏了的ATM机上取款”？但是就算是这样，第一、我也没听说有“不准在坏ATM上取款”的规定，第二、如何认定ATM机坏了也是个问题，作为取款人是否有责任去认定ATM机是否是坏的？
- 复 对行为的判定
家园 或许您应该先回答以下问题 行为本身是否违法，都是法律所规定的，一般来说，某种行为本身非常可能带来不良后果，就会被法律规章禁止，比如说将危害化学品混合是危险的，所以规定禁止你这么做；将机密未经批准带出是危险的，所以规定禁止你这么做；随便开车门是非常危险的，所以规定要求你在开车门时应该谨慎，这个地方“谨慎”好像是个主观词，但是仍然是可以由具体行为事实推出来的，比如说你或者行人的速度、位置。
或许您应该先回答，有什么法律认定洁厕灵和漂白粉是“危害化学品”（另外，您或许顺便找一下，有什么法律禁止将洁厕灵和漂白粉倒近垃圾桶）；有什么法律禁止随便开车门。
那么，是不是可以说，法律是禁止“随便拿不属于自己的钱”的？在拿不属于自己的钱的时候应该“谨慎”，这个地方的“谨慎”好像是个主观词，仍然是可以由具体行为事实推出来的，比如说这钱究竟是谁的，是不是可以拿，究竟ATM机是不是在正常的工作状态等。
家园 看看澳大利亚最高法院对ATM取款的司法解释 关于ATM的同意问题，在澳洲最高法院Kennison v Daire 有详细答案。被告是一个银行的客户，拥有一张银行卡可以通过ATM从自己的户口里面取款，银行卡使用条款里面的一个条件是客户可以使用ATM从自己的户口里面余额里面取款。在被告取款的前一天，被告到银行柜台关掉自己的户口和抽调所有余额，被告没有退掉自己的银行卡。到第2天周末，他使用银行卡去ATM取款，因为当时科技没有这么先进，电脑所设定的程序是容许每一个持卡人在周末使用银行卡并提供卡上正确的个人密码的时候可以取得最多200元澳币，周末的时候ATM没有联网，所以ATM不能区别持卡人是否还在银行拥有户口和确认相关余额。被告的大律师强调银行通过ATM来实现对被告取款要求的同意，他的论据是ATM实际上受到银行授权，在其预先设定的程序下，吐出200澳币，所以这个200澳币的拥有权(the property in the money)在银行的同意之下转到被告。进行庭审的是5位最高法院的大法官，认为这是一个有趣论点，但是一致反对：
怀着尊敬的态度，我们觉得没有可能接受这些论点。事实上银行所设定的程序起到方便被告使用银行卡进行欺诈，但这并不等于银行同意一个已经没有户口的人使用银行卡进行取款…这个机器事实上不能具有银行的同意，法律上没有根据认为这个机器被认为可以像一个人带有授权进行决定和同意。正确引出的观点应该是，只有在存户还拥有户口的情况下，银行容许每一个持卡人在周末使用银行卡并提供卡上正确的个人密码的时候可以取得最多200元澳币，要说银行容许一个已经取消户口的持卡人进行取款，那是不真实的，这种观点得到持卡使用条款支持，(所以)没有必要去考虑如果此卡人仍然具有户口但是没有足够的余额的情况…
原贴见：外链出处
家园 这个和许霆案还是有不少不同的吧 根据英文原文,这人在"盗取"200澳币之前,已经把自己所持有的银行账户关闭,取走了所有余额,并且,没有按照发卡时所约定的,把卡交还给银行,所以大法官据此判定,这是一次欺诈行为,所隐含的意思判断应该是,在该人关闭自己银行账户之后,那张银行卡就不再是一张合法的卡,使用这张卡所进行的任何行为,都应该是欺诈行为.(所以在最后,大法官说,It would be quite unreal to infer that the bank consented to the withdrawal by a card holder whose account had been closed. The conditions of use of the card supplied by the bank to its customers support the conclusion that no such inference can be drawn. It is unnecessary to consider what the position might have been if the account had remained current but had insufficient funds to its credit. )
并且,法官不认同被告律师的观点,是由于他们认为:"The machine could not give the bank's consent in fact and there is no principle of law that requires it to be treated as though it were a person with authority to decide and consent."所以不认可"盗取"200澳币这个行为得到了银行的许可.
但是,这并不代表法官们认为,银行合法用户正常使用银行提供的ATM机会引发犯罪,事实上,他们的裁定基于的,是被告并不是银行的合法用户,他们说:"The fact that the bank programmed the machine in a way that facilitated the commission of a fraud by a person holding a card did not mean that the bank consented to the withdrawal of money by a person who had no account with the bank."
最后,我还得说,这件案子有它的特殊性,因为澳大利亚之前有过类似的释法性案例,而且法官认定它们之间可以类推,所以作出了这个裁定,如其所说:"The decision in Reg. v. Hands (1887) 16 Cox CC 188 is consistent with the view that no inference of consent can be drawn although, as Mr Tilmouth submitted, there are points of distinction between that case and this."
换一个地方换一个法官,可能就有不同的看法.毕竟是1986年的案子了,要与时俱进不是~
所以结论呢,就是我觉得这个案子不能和许霆的案子简单类比.最简单的是一个法理学概念,一个完全合法的行为,会不会因为人的主观恶意导致犯罪?
根据我的学习,我认为,是不能的.这就是支持我反对许霆案刑法化的全部原因.
家园 花一个！我也持同样的看法 .最简单的是一个法理学概念,一个完全合法的行为,会不会因为人的主观恶意导致犯罪?这个简单的法理，怎么会闹得这么复杂，有点没想通
家园 会 一个完全合法的行为,会不会因为人的主观恶意导致犯罪会。
我停车在路边，发现一个骑车人疾驰而来，我打开车门，骑车人撞在车门上，向前飞出去，脖子折断，残废或死亡。
我想干掉这个人，我看准了时机打开车门，这是我预谋的，但我“打开车门”是完全合法的。
事实上，我的行为比许霆更有迷惑性，我甚至可以推说这完全是一个误会，因为我的所谓“行为”是完全合法的。
但是，如果有证据表明我有干掉这个人的故意，有证据表明我的“合法行为”，确实是为了达到伤害或者剥夺此人的生命的目的－－构成犯罪－－故意伤害或故意杀人
- 复 会
家园 用类比的方法来言说法律概念不是一个好习惯。。。 而且，你类比的这个例子与许案没有什么相通的地方。
我觉得是你好象理解不了“客观行为”这个抽象概念，也不会判断“客观行为”合法或非法。
你的类比中，总以为“动作”，就是“行为”，恐怕不能这么理解。
用大堆似是而非的类比来争论法律太辛苦了。这也就才站在法律的门口，说好听点，是初窥门径，说难听点，还没入门。
不争论了吧
家园 我本来就没说我举的例子和许霆案是完全相通的 但在逻辑上是相通的。
在我的例子当中，我打开车门难道不是一个“合法”的动作吗？
事实上，不是我混淆了“动作”和“行为”，混淆的人恰恰是那些把“许霆用自己的卡，输入自己的密码”的“动作”，当作是完整的“行为”的人。将“客观行为”抽象化的，“似是而非”的，恰恰不是我，而是另外一些人。恕我直言，其中恐怕也包括您。
我一直坚持，要对许霆的行为有一个完整的概括和理解，我一直坚持所谓“行为”－－是在人的意识的支配下，为达到某种目的所采取的行动，是一个完整的过程。
可惜，有的人偏喜欢从完整的过程中提炼出一部分来代替整个过程
难道不是吗？
此外，我确实不是法律专业出身，也没有从事法律工作，但基本的法律训练还是经受过的。我不是没有尝试过“说理”，但实际上看来，还不如用一个假设来揭示对方的荒谬逻辑更为管用。
我只要让某个“逻辑”在“事实”中显得荒谬就足够了，本来也没想过要和某件事情配合得严丝合缝。
更何况，即便我的假设是“似是而非”，但总比“想入非非”要靠谱的多
家园 多谢！我觉得这个案例值得借鉴的是司法解释的表达方式 平铺直叙，简练明白。普通人都能看懂。逻辑严谨，对否决的申诉观点，几乎没有可能在辩驳。除非狡辩。
家园 司法解释没有提到盗窃问题 当然明显地,这个属于银行设置的管理制度的缺陷.让取消帐户的顾客继续持卡,并由于"通知ATM迟滞"而导致可用卡从ATM取现金.而没有帐户就失去了平复透支的机会.
那么,该顾客属于非法占有不属于自己的财物.