主题：【原创】类金融企业监管报告第三部分1 -- wqnsihs

六、进入危机拯救的程序

宪法虽然上规定了公民所享有的各种基本权利，平等权、人身自由、经济自由、精神自由以及政治自由，但是每个权利都有其自身内在的和外在的限制，在紧急状态下，公民自由应该受到更多的限制，世界各国皆然。例如在SARS的防治过程中，已经涉及限制的重要实体权利就有生命权、平等权、隐私权、人身权乃至一些经济权利和精神权利。

但是进入类金融控股企业危机拯救的程序却要慎重，必须有严格的条件和程序，否则极易成为地方政府剥夺公民合法财产的工具。

1、《类金融控股企业危机预防和拯救条例》要慎用

（1）、引导市场力量进行拯救

制定《类金融控股企业危机预防与拯救条例》的基本原则应该是政府尽可能不介入市场运作，不干预市场竞争带来的优胜劣汰。政府拯救只是危机处置的最后一道关，不能轻易动用，破坏市场经济规律。

而且类金融控股企业出现问题，应优先考虑让企业自己按照《破产法》程序申请破产保护，用市场重组手段，例如冻结债务，重组业务和资产来摆脱危机，但当监管机构的预警系统发现危机有可能蔓延或难以控制时，才考虑使用行政拯救手段。

（2）、完备实施条件

从宪法与行政法来看，公权力对于公民自由的限制需要遵循一系列的规则和原则，诸如法律保留原则、比例原则，所有的公权力行为都应当根据预知确定的法律程序进行，并继以有效的后续救济措施。

直接涉及到公权力行使与公民自由限制方面的立法主要包括《宪法》、《立法法》。《宪法》第33—50条列举性规定了公民的各项自由、权利。《立法法》第8条第（四）、（五）项规定了关于对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收的事项只能制定法律，即如果需要对公民的人身自由、财产自由和政治自由施加限制，必须具有法律上的依据。

例如，对于可能逍遥法外的类金融控股企业领导人的隔离处置涉及的是公众利益、国家安全与人身自由的冲突，对于类金融控股企业领导人生活住所的强制检查是公众利益、国家安全与隐私权的冲突，在隔离、阻断危机扩散和转让中对于不同人在不同时间进行不同的自由限制涉及的是平等权， 在危机预防和拯救中对公民言论或者财产的限制涉及的是精神自由或经济自由的问题，政府对于特定行业的停业命令、禁止特定企业供应商行为等等规定则涉及到企业的营业自由，当然还有政府的信息公开行为涉及到公民的知情权，对同样条件的人区别隔离待遇涉及到平等权等等。

但这些必要的诸多措施，并不能够在现行法律中找到依据，所以变通的办法是寻求按一般的公法原则进行解释，以保证政府不违法。

所以根据现行法律体系，在《类金融控股企业危机预防与拯救条例》中，一定要参考《商业银行法》、《银监法》等法律按一般的公法原则进行解释，以保证政府行为不违法。根据抗击SARS的经验，在《类金融控股企业危机预防与拯救条例》中，肯定要明确规定隔离、阻断、强行接管等措施的实施主体和条件，并尽量完备。

同时一定会建立完整、细致的程序保障，对具体采取措施的程序进行明确。

在对于隔离、阻断、强行接管等措施的规定中，也会规定以后的相关处理措施以及保障要求。

在必要时政府可能限制公民自由的强制措施规定中（例如涉嫌犯罪的类金融控股企业高层领导如果不限制其人身自由，可能导致更大的危机），要有具体的程序、条件以及后续保障措施的规定。 否则很容易成为各级政府随意扩大行政紧急权力或者逃脱责任留下法律上的漏洞，或者随意侵占公民财产。

（3）、明确最低保障标准

在《类金融控股企业危机预防与拯救条例》中要明确人权最低保障的标准。即使在危机状态条件下，类金融控股企业的负责人的人身自由、财产自由和政治自由的限制也必须由法院作出。

同时后救济规定也要完备。如果事后救济规定没有有效、公正地解决，不仅政府的信誉会受到更多的破坏，而且很容易加剧社会矛盾的程度。所以必须有实体和程序上的救济规定。

《类金融控股企业危机预防与拯救条例》在救济规定上的不足当然可以由其他的法律，如《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等，在一定程度上弥补。紧急救济不仅包括损害赔偿和损害补偿，还包括紧急救助。法律救济的程序包括行政复议和行政诉讼。

（4）、《类金融控股企业危机预防和拯救条例》最好备而不用

根据前面分析，类金融控股企业出现危机是必然的，所以制定《类金融控股企业危机预防和拯救条例》是必要的工作，类似国家防洪预案。

2、使用《类金融控股企业危机预防和拯救条例》条件

由于使用《类金融控股企业危机预防和拯救条例》不但会让国家财政支付很高成本，按照德隆的经验和安然的经验，一般也会让出现危机的类金融控股企业股东基本失去股权和相应的财产，只是保证了社会秩序和金融秩序的稳定。

（1）、类金融控股企业股东大会决议向政府求援

这是一个最有可能的启动条件。类金融控股企业不到山穷水尽不会放弃自救的努力。在《类金融控股企业危机预防和拯救条例》启动条件中，应该有相应的企业危机分级标准，例如包括企业规模，负债数额，涉及金融机构数量和类型，支付危机覆盖的地域，涉及的存款客户数目和数额，连锁反应的可能，可以用于拯救的资产数额等等。

（2）、金融机构求援

支付危机出现金融机构向中国人民银行请求再贷款支持支付是正常情况，但当出现支付危机的金融机构与类金融控股企业危机相关，而如果类金融控股企业破产会导致该金融机构失去生存可能时，就必须看成类金融控股企业危机，因为只有拯救了类金融控股企业，才能真正缓解这个金融机构的危机。

（3）、地方政府求援

一般情况是地方政府推卸责任或渎职，所以不应启动，除非出现下一个条件。

（4）、出现社会动乱

这是启动的充分条件，一旦出现，立即启动。

（5）、监管机构预警体系报警

这个条件需要组织各方面专家仔细分析，犹如根据天气预报决定是否分洪一样，要有严格程序。

3、进入程序

（1）、信息判断和分析

（2）、提出启动危机拯救程序建议

（3）、组织听证

（4）、上报审批

（5）、法院协商

（6）、启动危机拯救程序

（7）、危机状况的缓解和拯救效果评估

（8）、启动破产关闭司法程序