主题：【原创】类金融企业监管报告第三部分1 -- wqnsihs

七、危机拯救一：接管

根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》（1986年12月02日），《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉的若干问题的意见》（1991年11月01 日），《中华人民共和国民事诉讼法》、《公司法》等法律、司法解释和相关政策，及实践中的具体操作，还参考《破产法草案》有关内容，类金融控股企业接管工作应包括如下方面的内容：

1、接管的目的

对类金融控股企业接管的目的在于有序释放和化解破产风险、有效维护金融业的整体信用,并且为金融业的合理竞争和效率提高提供稳定的制度环境。在保证金融业优胜劣汰的基础上尽量避免个别金融机构的破产导致金融业系统性风险的发生,以及在金融危机发生后尽量减少危机处理的成本和尽快恢复金融业的生机。

2、接管的条件

类金融控股企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，并且因为关联交易导致控制的金融机构出现支付危机，而且立即破产会导致社会动荡、经济不稳或金融危机，又满足《类金融控股企业危机预防与拯救条例》中规定的接管条件，则可以由政府监管机构派员接管。

据此可知，类金融控股企业被接管必须同时具备六个条件：

（1）、企业必须类金融控股企业；

（2）经营上的严重亏损；

（3）、企业不能清偿到期债务；

（4）、已经导致其所控制的金融机构发生支付危机。

（5）、同时立即由其债权人或债务人向企业所在地法院提交破产申请会导致连锁反应，导致更多企业破产，导致员工大面积失业，导致金融机构产生大面积坏帐；导致社会出现不稳定。

（6）、另外，企业经过初步评估还具备拯救或再生的条件。

3、获得接管权的情形

接管权的获得必须合法，并且必须有限制，例如不能随意处置被接管企业资产，否则会给很多地方政府侵吞公民合法财产提供方便，变成恶法，后果更不堪设想。在实际工作中极易出现接管机构越权处置被接管企业资产的情况。例如华融处置德隆资产的法律依据是2004年8月26日双方签署的《资产托管协议》，但华融事实上不是托管，而是接管了德隆，这违反了《资产托管协议》；德隆的一些财产权在处置中没有依法得到好的保护，比如德隆国际中唐万新所拥有的13.6%股权并未被华融托管，法院对唐万新的判决也未剥夺其财产所有权，可他的财产权却在现实中部分地失去了；而且华融整体处置的方式也有违《公司法》，因为德隆的金融业和实业是由一个个独立的公司组成的，各自都是独立法人，A公司的问题不能株连B公司，债权债务不能混到一起，有限公司是以公司资产来偿还债务，投资人以投资额负连带责任，不能让其负无限连带责任。

又例如，辽宁省政府剥夺仰融的财产权也是没有法律依据和违反法律程序的。

获得接管权包括以下状况：

（1）、委托接管： 2/3投票权股东同意政府接管

（2）、委托接管：控股股东或大股东已经明显损害了其他股东利益，或违法违规经营，或触犯刑律，这时其他股东或政府监管部门可以向法院提起申请，依据有关法律，暂停或冻结控股股东或大股东投票权，由余下股东投票同意是否政府接管，2/3多数即可成立委托。（参考公司法和刑法）

（3）依据《破产法》进行债权人和解，冻结债务，由债权人暂时接管企业。一般情况下债权人都是金融机构，而按照《商业银行法》等法律，在金融机构出现支付危机时，政府监管机构有权接管金融机构，由此间接取得类金融控股企业的接管权。

（4）、通过债权人会议，进行债转股，然后由债权人取得企业控制权，再委托政府监管机构接管，待企业恢复正常后，按《公司法》进行股权回购。

（5）、强制接管：债权人向法院申请暂停或冻结大股东股权，并由政府接管企业。（参照破产法草案破产保护部分）

（6）、强制接管：由政府监管部门向法院申请强制接管。（参考《商业银行法》以及《银监法》有关章节）

（7）、强制接管：按照宪法，当类金融控股企业经营行为已经危害公共安全或国家经济安全或金融稳定，强制征收该类金融控股企业管理权或财产权

（8）、强制接管：当原主要股东取得控股权存在欺诈、虚假注资或出资不到位时，政府强行接管，类似广东三水市政府接管健力宝集团。

4、接管的机构组成和权责

（1）、组成

由四大资产管理公司、国有银行、国有控股金融机构、国有大型企业集团、国有控股的大型公司，以及大型管理咨询公司（应该是国有或国有控股的公司，并且拥有相应等级的发改委颁发的资质证书，以保证接管的工作质量和支付政府监管部门对危机拯救进程的控制）、律师事务所、会计师事务所及主要债权人代表组成。绝对不能由几个大债权人组成接管机构，否则会损害其他债权人利益或国家利益。

（2）、权责

接管机构在股东或政府监管部门委托授权下工作，主要任务是稳定企业正常经营，恢复企业盈利能力，减轻损失，甚至偿还债务。

■类金融控股企业进入接管程序后，由政府监管机构自宣告之日起15日内成立接管机构，接管机构由政府对类金融控股企业的监管机构与人民法院协商指定，由合资格的管理咨询公司、律师事务所、会计师事务所、主要债权人代表、银监会(保监会、证监会)、人民银行、财政、发改委、审计、税务、物价、劳动人事、工商行政管理局等部门的人员组成。

■接管机构成立前的筹备工作包括：

确定接管机构组成人员、分工及职责；刻制接管机构图章；在银行开立帐号

■接管机构的主要职责包括：

接管人、财物各方面的管理，接管类金融控股企业印章、财务帐册和凭证、重要文件及合同等；负责接管企业财产的保管、清理、估价、处理和分配；负责接收被接管企业的债务人和财产持有人清偿的债务或交付的财产；决定解除或继续履行被接管企业未履行的合同；对被接管企业财务进行审计，出具审计报告；对破产债权进行清理，审核债权人申报的债权；对被接管企业对外债权进行清理，并依法追讨被接管企业对外债权及外在财产；根据需要，要求债权人会议主席或法院召开债权人会议；制定企业重整方案，经债权人讨论后报请政府有关对类金融控股企业的监管机构和法院批准执行；被接管企业内属于他人的财产，通过接管机构由该财产的权利人取回；在清偿有财产担保的债务后，收回被接管企业的担保物；对被接管企业于法院受理重整案件前六个月至破产重整程序终结的期间，其进行的隐匿、私分或无偿转让财产，或者非正常压价出售财产，或者对于原来没有财产担保的债务提供财产担保，或者对未到期的债务提前清偿，或者放弃自己的债权等等行为，接管机构有权向法院申请追回财产；于重整失败后，提请法院裁定终结破产程序；破产程序终结后，向被接管企业原登记机关办理注销登记；决定被接管企业自破产重整宣告之日起是否继续进行生产经营。

■接管机构组长（一般由企业管理专家担任）工作包括：

编制接管机构工作计划并报告政府有关机构或法院；主持接管机构的重整工作，包括确定分工、掌握重整进度、处理重整中的问题、协调重整中各个环节的关系；负责与政府有关机构或法院联络，向政府有关机构或法院报告工作；代表接管机构对外签定合同、参加谈判、出席会议、代理诉讼等活动；以接管机构名义向法院及债权人会议起草各类报告；掌管接管机构公章；审批重整支出；出席债权人会议并代表接管机构做工作报告；主持重整会议，并形成接管机构重整工作会议纪要。

■接管机构内部律师的工作包括：

破产企业债权的审查；破产企业对外债权的审查；破产企业财产的产权界定；对破产企业投资，包括项目投资及投资形成的法人实体进行权益比例和股权比例的界定，并负责起草权益转让和股权转让协议书；代理破产企业进行起诉和应诉活动；负责财产所有人行使取回权的审核工作；负责审核破产企业所签定并正在履行中的合同，并决定是否继续履行；负责抵销权、别除权内容的审核；其他应由律师处理的法律事务。

（3）、接管机构的议事规则

■接管机构应当采取会议制的工作方式，重大问题必须由接管机构来决定，至于何种问题需要全体通过、何种问题需要2／3通过、何种问题需要半数以上通过，在根据各个危机企业的不同特点来确定。

■接管机构采取组长会议制，组长、副组长之间必须要有一名社会中介机构人员，避免组长一人决定的情况发生。总体来说，就是有会议制和组长会议制结合的议事规则。

（4）、收费

根据破产法，接管机构从企业经营收益中收取管理费用，如果企业严重亏损到需要破产，从破产清算程序处理变卖资产收入中获取管理费用。

5、接管的程序

（1）、财产处置

■被接管企业财产的清理

主要是指接管机构对被接管企业的财产进行权属界定、范围界定、分类界定和登记造册的活动。如：

财产产权归属的确定。主要在被接管企业移交财产后，对哪些是被接管企业的财产，哪些不是被接管企业的财产，哪些是尚有争议的财产的分清和确定。被接管企业财产范围的确认。一般包括以下几部分：接管宣告时被接管企业的所有财产；接管宣告后至重整程序终止前所取得的财产；被接管企业行使的其他财产权利，如专利权、商标权、著作权、专有技术、商号等；已作为担保物的财产，其变现的价额超过其担保的债务数额的，超过的那部分财产。

■被接管企业财产自然状况的核实

这部分工作主要是对企业的各项财产一一核实与确认，一般对企业的有形资产进行，包括核实与确认财产名称、形成时间、原值、坐落、型号、新旧程度、法律手续是否完备等。

■被接管企业财产的评估

这是为债务重组作准备，提供参考价格和底价。一般由专业的评估师进行。

■被接管企业财产的处理

指接管机构对危机企业财产进行出让或变卖。一般由接管机构按照公开、公平、公正的原则，遵循先估价再公开最后经债权人会议讨论通过的程序，在债权调查完结后，以不公开变卖或公开拍卖的方式进行。

■担保财产处置

对被接管企业的担保财产进行单独登记，抵押权人将担保财产全部证明资料向接管机构移交，抵押权人将其直接占有或管理的担保财产向接管机构移交，抵押人向接管机构出具解除抵押关系的书面证明，由接管机构办理担保财产过户手续，接管机构将担保财产交由拍卖行拍卖，接管机构将担保财产拍卖款项单列，扣除费用后，交给抵押权人。

■对被接管企业项目投资处置

接管机构对项目投资进行处理，一般有三种方式：继续持有，并加强监管，清算或将投资权益有偿转让。

■对被接管企业证券投资的处置

对其的处理一般按照国家有关证券交易的规定进行。

■对被接管企业股权投资的处置

企业的股权投资有与他人合资设立新公司和设立独资子公司二种方式，处置一般是继续持有，并运营或转让。由于股权投资的特殊形式，对其的处理不能采取一般的变卖或拍卖的形式，必须按照有关法律规定的程序进行转让。

■对外债权的处置

将真正的对外债权清理出来，由接管机构会计师对被接管企业的应收帐款进行审计，并编制成册。由接管机构律师根据该应收款帐册，通过与被接管企业法定代表人或知情人的谈话，了解每笔应收帐款的形成过程和证据情况。由接管机构律师根据审计报告以及相关证据，起草被接管企业对外债权确认报告。对已确认的对外债权进行实际追讨。

■债务处置

接管机构在债务的清理中主要的工作是对其进行审核。主要有：

申报的期限；诉讼时效；形成依据；债务的计算；对债务的重复申报的审核；编制债务清单。

全部审核完毕后，出具债权债务审核报告和确认报告。